一、引言

（图片1-人民法院加强反垄断和反不正当竞争司法新闻发布会现场，王洋 摄，来源最高人民法院百家号）

11月17日，最高人民法院举行新闻发布会，发布反垄断和反不正当竞争司法典型案例。其中包括一起里约奥运会期间体育赛事直播平台运营主体因进行“陪伴式”直播而构成不正当竞争纠纷的案例，判决为直播行业等网络业态的发展提供了行为指引。此典型案例的发布恰逢2022年卡塔尔国际足联世界杯开幕，对世界杯期间一些体育赛事直播平台未经授权进行“陪伴式”直播起到很好的警示作用。

二、案例基本案情

经国际奥委会和中央电视台授权，央视国际公司在中国境内享有通过信息网络提供中央电视台制作、播出的第31届里约奥运会电视节目实时转播、延时转播、点播服务的专有权利。里约奥运会期间，央视国际公司发现新传在线公司、盛力世家公司未经许可，将“正在视频直播奥运会”等作为百度推广的关键词，吸引用户访问其网站并下载“直播TV浏览器”，可直接观看央视国际公司直播的奥运赛事。此外，两公司还在网站设置“奥运主播招募”栏目，鼓励用户充值打赏支持主播直播奥运会，吸引用户下载“直播TV浏览器”，引导用户进入专门直播间后，以“嵌套”的方式呈现央视国际公司转播奥运会节目的内容，向用户提供主播陪伴式奥运赛事“直播”，并借此牟利。央视国际公司以新传在线公司、盛力世家公司的上述行为构成不正当竞争为由提起诉讼，请求两公司赔偿经济损失500万元。北京市东城区人民法院一审认为，两公司作为专业的体育赛事直播平台经营者，以“搭便车”为目的，通过实施被诉侵权行为获取不当的商业利益与竞争优势，构成不正当竞争，遂判决依据奥运会知名度、已有授权许可费用、被告侵权恶意及侵权后果严重等因素全额支持了央视国际公司的诉讼请求。新传在线公司、盛力世家公司不服一审判决提起上诉，北京知识产权法院二审判决驳回上诉、维持原判[1]。

三、案例分析

（一）央视国际公司依据“反法”路径而非著作权法路径寻求法律救济

案例中二被告采用的“陪伴式”直播行为不同于传统的视频盗播，其采用“浏览器+加框链接+主播互动”模式嵌套原告网站的网页进行直播，即涉案直播浏览器在通过央视国际公司网站观看奥运赛事节目的同时，默认插入招募的主播解说奥运赛事直播并与用户互动的浮框[2]。

二被告实施的加框链接的链接服务[3]是否构成著作权侵权，由于存在用户感知标准、实质替代标准及服务器标准等不同认定标准，目前司法判例认定尚存在分歧。

1、用户感知标准，简言之，即依据用户的感知判断平台是否实施网络传播行为。案例中二被告在不脱离设链浏览器的前提下，抓取原告链接网址内容，使得用户会陷入设链浏览器提供作品的错误认识。依据该标准司法机关可能认定被告方直接提供作品，因案例发生在著作权新法生效前，被告的直播行为侵犯原告的依据著作权法第十条第十七项规定的“著作权人享有的其他权利”[4]。

2、实质替代标准，简言之，即依据设链平台是否实质性地呈现他人作品判断其是否实施传播行为。案例中二被告通过加框链接技术向公众实质地提供了原告央视国际公司的网站内容，使得用户无需访问被链者的网站即可直接实现对赛事直播的观看，且二被告进行了”加框链接+主播互动”的行为，对赛事节目的链接进行排列、整理，仅对被链央视网页的一部分内容进行链接，可见二被告对平台提供的被链内容具有一定的控制能力，该行为对著作权人所造成的损害及为行为人所带来的利益，与直接向用户提供作品的行为并无实质差别。依据该标准司法机关可能认定二被告行为构成著作权法上的直接侵权。

3、服务器标准，简言之，即依据设链平台是否将内容上传到自己的网络服务器（向公众开放）中判断其是否实施传播行为。案例中二被告采用加框链接嵌套的技术方式将原告网站的奥运赛事节目呈现在自己经营的网页上，其传播的内容并没有存储在自身服务器中，而是存储在被链央视网站的服务器中，播出内容由被链网站最初置于信息网络中，设链平台未直接提供内容，不能认定构成著作权法上的直接侵权。

目前国内司法实践仍较多地采用服务器标准，而且已有多起一审法院依据用户感知标准或实质替代标准认定构成著作权直接侵权而二审法院依据服务器标准进行改判的案例[5]。可能是鉴于此情，央视国际公司没有选择著作权法路径，而寻求了反不正当竞争法路径救济。

（二）“陪伴式”直播侵权行为构成“搭便车”

案例中二被告采用加框链接嵌套的技术方式将原告网站的奥运赛事节目呈现在自己经营的网页上并全程实时进行直播。二被告不仅绕过被链央视网站的主页，而且仅链接央视网站的一部分内容，通过对该部分进行加“框”，使该部分内容“嵌”在自己的网站与浏览器中。链接和加框的技术效果使得用户将视频或内容误认为是设链人所提供。随后侵权平台通过主播多路、实时解说，插入弹幕等方式，实现用户与主播在同一屏幕观赛和互动，主播和网站就用户在网站上刷礼物的价值分成盈利，破坏原权利人的用户粘性和市场份额的同时，二被告获得流量和随之的商业利益。二被告拿原告的市场成果直接为己所用来获取商业利益与竞争优势的行为，具有明显的“搭便车”特征。

（三）二被告违反诚实信用原则构成不正当竞争

不正当竞争行为，是指经营者在市场竞争中，采取非法的或者有悖于公认的商业道德的手段和方式，与其他经营者相竞争的行为[6]。《反不正当竞争法》第二条规定是判定竞争行为是否正当的基本原则，适用该原则性条款认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定，二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为受到了实际损害，三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或可责性[7]。

案例中二被告利用央视独家奥运会节目资源为涉案网站及涉案直播浏览器吸引用户，以获取流量、培养用户粘性来为经营活动争夺竞争优势。此互联网竞争行为未被《反不正当竞争法》作出直接的特别规定，但二被告发布“正在视频直播里约奥运会”等宣传用语进行网络推广，势必分流欲直接进入央视网站观看奥运赛事视频直播的用户，破坏央视网站的用户粘性，损害其市场份额，导致央视国际公司通过网站推广内容的目的无法实现，相应商业机会丧失，造成实际损害。

在反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多地以公认的商业道德的形式体现，要判断某一竞争行为是否违反该原则，需要在特定商业领域内结合该行为的实施方式、后果、目的等因素综合考量。本案例中二被告无证据证明其获得了直播该赛事节目的权利，虽然原告未举证证明其对网站设置了禁链措施，但这并不等于二被告可以任意对该网站直播的奥运赛事节目内容进行加框链接嵌套直播并商业性使用。央视国际公司及相关媒体曾多次发布里约奥运会电视节目的版权声明，要求任何人不得未经许可在中国大陆地区利用包括互联网在内的新媒体对该赛事节目进行传播。作为专业的体育赛事直播平台，二被告对此应当知晓，却仍实施上述拿他人市场成果直接为己所用来获取商业利益与竞争优势的行为，具有明显的“搭便车”及“不劳而获”的目的。被诉主体以“陪伴式”直播来“搭便车”，破坏了网络平台直播体育赛事节目需获得授权许可这一行业惯例，扰乱了市场秩序，违背了体育赛事直播行业的商业道德，其行为已违反诚实信用原则，属于不正当竞争行为。

（四）二被告构成“虚假宣传”不正当竞争行为

我国《反不正当竞争法》第二章列举规定了主要的不正当竞争行为，包括混淆行为、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、倾销、不正当有奖销售和诋毁商誉[8]。

本案例中二被告在其运营网站上使用“正在全程视频直播奥运会”“正在视频直播里约奥运会”及“正在直播2016里约奥运会”作为宣传语，设置上述标题进行网络推广并在百度网站搜索结果第一项予以显示，构成虚假宣传[9]。该广告发布宣传行为隐瞒了真相，容易导致相关公众误认为其经营的涉案网站与奥运赛事存在特定联系，有权进行直播，从而对奥运直播服务的提供主体产生混淆，可能使得本应进入央视国际公司网站观看奥运直播的用户在看到上述标题后进入涉案网站，使二被告获得不正当竞争优势。

四、案例警示

近年来体育赛事直播平台随着互联网快速发展而兴起。因为体育赛事节目的制作、播出通常需要投入大量的人力、物力和财力，网络平台对体育赛事节目进行直播，需获得节目制作方的授权许可，并支付相应对价，遵循市场竞争中的诚实信用原则。未经许可，不得擅自通过网络直播体育赛事节目。若有平台想通过加框链接嵌套技术违背诚实信用原则和行业惯例进行不正当竞争，破坏市场竞争秩序，参照该典型案例权利主体可通过反不正当竞争法路径进行维权。

（图片 2-中央广播电视总台关于2022年卡塔尔国际足联世界杯版权保护的声明，来源央视新闻客户端）

中央广播电视总台在2022卡塔尔世界杯开幕前便发布版权保护声明。声明显示中央广播电视总台拥有卡塔尔世界杯在在中华人民共和国 (除香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区) 独家电视和新媒体版权及分许可权利。除中国移动咪咕、抖音、上海五星体育频道、广东体育频道、广州南国都市频道和广州竞赛频道已获得总台授权外，其他任何机构均未获授权传播卡塔尔世界杯赛事节目。声明强调，除上述已获授权机构外，未经中央广播电视总台总经理室正式授权，任何机构或个人均不得在中国大陆地区通过电视、广播、互联网、移动通讯网、IPTV、互联网电视、移动媒体电视、各类应用软件及其他任何音视频转播技术或平台，以直播、延迟播出、点播、轮播、回看、下载或剧场院线播放、公共场所播放等任何方式，使用卡塔尔世界杯的音视频节目内容、广播电视信号或任何相关视听素材。

各互联网平台尤其是体育赛事直播平台应以本文典型案例为鉴，遵守行业惯例和商业道德，落实诚实守信的商业原则，未经许可不得擅自通过网络传播本届世界杯体育赛事内容。

注：

[ 1 ] 最高人民法院：《“陪伴式”直播不正当竞争纠纷案——涉直播不正当竞争行为的认定》，《人民法院反不正当竞争典型案例》，2022年11月17日发布

[ 2 ] 详见(2016)京0101民初22016号判决书

[ 3 ] 《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》9.14【提供链接服务行为的认定】 被告能够举证证明存在以下情形之一的，可以初步认定其提供的是链接服务：（1）涉案作品、表演、录音录像制品的播放是自被告网站跳转至第三方网站进行的；（2）涉案作品、表演、录音录像制品的播放虽在被告网站进行，但其提供的证据足以证明涉案作品、表演、录音录像制品置于第三方网站的；（3）其他情形。  单独依据播放画面的水印或者影片介绍中播放来源的图标、文字等，不宜认定被告实施的是链接服务行为

[ 4 ] 参考北京知识产权法院(2019)京73民终99号判决书

[ 5 ] 参考判例：北京知识产权法院(2015)京知民终字第559号；北京知识产权法院（2015）京知民终字第 1175号、1166号；北京知识产权法院（2016）京73民终143号；上海知识产权法院（2015）沪知民终字第213号；上海知识产权法院（2015）沪知民终字第269号；北京互联网法院(2020)京0491民初7318号；北京知识产权法院 (2020)京73民终3213号

[ 6 ] 《中华人民共和国反不正当竞争法（1993）》第二条 经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。  本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。  本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人

[ 7 ] 详见(2019)京73民终2989号判决书

[ 8 ] 《中华人民共和国反不正当竞争法（1993）》第二章不正当竞争行为第五至十五条

[ 9 ] 《中华人民共和国反不正当竞争法（1993）》第九条 经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传