网络视听行业版权侵权与不正当竞争实务研究（十七）第四部分 视听作品/制品网络传播侵权纠纷案件损害赔偿数额的认定思路与影响因素
一、归责原则与计算方式
l 归责原则：过错责任原则
作为著作权侵权民事责任承担方式之一，不同于“停止侵害”，“损害赔偿”的基本归责要件为“行为人过错（故意或过失）”即“过错责任原则”。
l 计算方式：
基于“填平原则”，我国法院一般按照如下方式确定损害赔偿：
（一）权利人的实际损失：
l 计算依据：权利人应当获得而未获得的利益，即可得利益的损失
计算“权利人的实际损失”可以依据如下方法：
1、侵权行为使权利人实际减少的正常情况下可以获得的利润，但权利人能够举证证明其获得更高利润的除外；
2、侵权行为直接导致权利人的许可使用合同不能履行或者难以正常履行，从而产生的预期利润损失；
3、参照国家有关稿酬规定计算实际损失；
4、合理的许可使用费；
5、权利人因侵权行为导致复制品销售减少的数量乘以单位利润之积；
6、侵权复制品销售数量乘以权利人销售复制品单位利润之积：
7、其他方法。
【法条依据：《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第8.5条】
l 相关主要证据的收集：
1、权利方与被授权方（主要为网络平台）就涉案作品签署的分销协议及分销费用支付凭证【（a）分销授权内容、范围、期限与侵权平台及侵权行为情况基本一致或相当；（b）被授权平台与侵权平台规模基本一致或相当】；
2、权利方与侵权方就涉案作品的授权费用/许可使用费的往来沟通信函（适用情况：双方曾就涉案作品的授权进行协商未果，侵权方明确知悉涉案作品的许可使用费）；
3、权利方与侵权方就涉案作品签署的授权使用协议及授权费用的支付凭证（适用情况：侵权方超出授权期限、范围等使用涉案作品）；
4、权利方与侵权方就与涉案作品同类型的其他作品签署的授权使用协议及授权费用的支付凭证。
（二）侵权人的违法所得：
l 计算依据：
1、一般情况：以营业利润为准
2、被告完全以侵权为业的：以销售利润为准
【法条依据：《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》第1.7条】
（a）一般情况下依据侵权人因侵权行为获得的利润计算
（b）若在案证据证明侵权人存在明显侵权恶意、侵权后果严重的，则可以直接依据因侵权行为所获得的营业收入计算
【法条依据：《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第8.6条】
【法条依据：《浙江省高级人民法院民事审判第三庭关于印发《知识产权损害赔偿审理指南》的通知》第八条】
l 计算方式（因法院在涉及游戏作品侵权案件中计算赔偿额时多数都采取了“侵权人违法所得”的计算方式，故在此处我们主要以游戏案件进行说明）
- 总计算公式 = 被诉游戏获取利润 x 被诉侵权元素对被诉游戏获取利润的贡献率
- 被诉游戏获取利润：
1、基数：充值收入（总流水额）
2、可考量扣除成本（与被诉游戏直接相关的必要的成本）：（a）平台方（应用市场）渠道分成、（b）研发成本、（c）获得其他相关授权的成本（如适用）、（d）服务器成本、（e）维护成本、（f）人工成本、（g）税费、（h）其他
3、利润率：可参照所在行业正常利润率（同类型游戏的平均利润率）
4、参考：被诉游戏的下载量、安装量（各端口）、用户数等
- 被诉侵权元素对被诉游戏获取利润的贡献率：
1、考量（a）涉案作品在被诉游戏的近似占比；（b）被诉侵权元素对被诉游戏获取利润的贡献程度，即剔除不属于涉案作品的价值贡献部分；2、如被告拒不提供相关数据，则适用举证妨碍规则，参照原告主张的请求保护的涉案游戏的被侵权元素对应的贡献率；
2、计算示例：“《穿越火线》诉《全民枪战》游戏”游戏地图案，法院按照如下方式计算贡献率：由于被告不提供数据，法院阐明：主要参照原告主张的涉案游戏元素的贡献率。（a）首先算出：游戏地图对FPS游戏的贡献率（行业内被通认的贡献率比例），得出结果A；（b）其次，按照如下3种方式计算原告涉案游戏6幅地图的贡献率的三种结果，然后采用3种结果的中位数，得出结果B：（i）艾瑞咨询报告提及的原告被侵权6幅游戏地图的玩家使用率相加得出总和；（ii）按照原告提供的数据算出原告被侵权6幅游戏地图的玩家使用次数 / 原告涉案游戏全部地图的玩家使用次数 = 6幅游戏地图的玩家使用率；（iii）6 / 被诉游戏游戏地图总数。最后，将结果A与结果B相乘，得出被诉侵权的地图元素对被诉游戏的贡献率结果。
l 相关主要证据的收集：
1、侵权方的财务报告（公开的年报、公告等）、财务账册等
2、侵权方关联公司的财务报告（公开的年报、公告等）、财务账册等
3、行业研究报告、市场调研报告（如艾瑞咨询、易观智库、中商情报网等）
4、第三方数据分析平台的分析数据（如AppAnnie、七麦数据平台等）
5、新闻媒体报道
6、侵权方的宣传资料、说明性内容等
l 证明特殊规则：举证妨碍
- 适用要件：
在权利人已经尽了必要举证责任，而与侵权行为相关的账簿、资料等主要由侵权人掌握的，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料等
- 法律后果：
1、侵权人不提供，或者提供虚假的账簿、资料等的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据确定赔偿数额；
2、被告在一审诉讼中无正当理由拒不提供或提供虚假账簿、资料，在二审诉讼中提交相应证据，用以推翻一审判决依法认定的事实的，不予采信。
【法条依据：《著作权法（2020 修正）》第五十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条 & 第九十五条、《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》第1.28条、《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第8.7条】
（三）裁量性赔偿：（“裁量性赔偿”系指“对权利人的实际损失或侵权人的获利的概括计算”的情况，而非“法定赔偿”。即，有证据证明权利人的实际损失或侵权人的获利明显超过“法定赔偿”的上限限额，在法定上限限额以上合理确定赔偿数额）
l 考量因素：
1、作品本身因素
（1）作品/制品的类型：
作品类型 |
游戏（RPG、MOBA、FPS及沙盒类游戏均已被各地法院认定为类电作品） |
电影、电视剧、纪录片、动画片类作品 |
微电影类作品 |
综艺节目视频类作品 |
其他短视频类作品 |
录像制品 |
（依据相关法院出台的关于损害赔偿的指导意见及我们已搜集的案例可知，如主要考虑作品/制品类型因素，基于上述作品/制品类型而做出的判决在判赔金额上从上至下呈递减趋势。）
（2）合理的许可使用费（直观反映涉案作品的市场价值）：
参照许可使用费确定赔偿数额的，一般不低于可比较的合理许可使用费。
认定合理的许可使用费，可以综合考虑下列因素：
（a）许可使用合同是否实际履行，有无发票、付款凭证等相应证据；
（b）许可使用合同是否备案；
（c）许可使用的权项、方式、范围、期限等因素与被诉行为之间有无可比性；
（d）许可使用费是否为正常的商业许可费用而未受到诉讼、并购、破产、清算等外在因素的影响；
（e）许可人与被许可人之间是否存在亲属关系、投资或关联公司等利害关系；
（f）其他因素。
【法条依据：《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》第1.9条】
（3）收益与成本（从权利方投入产出角度）：
（a）创作成本：制作/开发成本、取得授权成本、发行成本、宣传推广成本
（b）收益：票房收益、分销收益、广告收益、充值流水
（c）参考：所在行业正常/平均利润率
（4）知名度及影响力：
（a）热度/影响力（作品本身）
（b）热度/影响力（主创团队及人员）
（c）收视率、点击率、票房、下载量、涉案游戏的下载量、安装量、玩家人数、开放服务器的数量等
（d）市场份额
（e）奖项、荣誉、排名
（f）国家版权局重点作品版权保护预警名单
（g）各主流纸媒网媒官媒的相关报道
（h）其他
（5）作品的独创性程度、创作难度、创作周期等
2、侵权行为因素
（1）侵权行为性质：直接侵权 > 间接侵权
（2）侵权人（包括内容提供者及技术服务提供者）的主观过错：
（a）是否将涉案视频推荐至首页、热门栏目等用户关注度较高的页面或板块
（b）是否多次侵权、重复及持续侵权
（c）权利人发出侵权警告后侵权人的行为表现：例如，是否及时删除侵权视频、是否增开服务器（游戏）
（d）平台方是否设置便捷的投诉渠道
（e）是否存在鼓励、引诱、帮助用户实施侵权的行为
（f）其他
（3）侵权行为后果：
（a）侵权行为规模：例如：被诉侵权视频数量、涉案平台的经营规模（下载量、用户数、日活量、月活量等）、涉案平台的端口（PC端、IOS端、安卓端）、涉案的应用市场、开放服务器的数量
（b）侵权持续时间
（c）侵权影响范围（点击率、观看数、下载数）
（4）侵权时间点：行为是否发生在首次播映日之前或热播期、热映期
（5）被诉侵权视频的清晰程度
（6）被诉侵权视频的影响力
（7）是否同时播放+下载
（8）侵权程度：使用涉案权利作品的比例、数量
（9）被诉侵权视频的完整度、时长
（10）是否直接获取经济利益或被诉侵权视频是否需要付费观看
（11）被诉侵权视频的播放界面、浏览界面是否同时投放广告
3、原告过错
原告对侵权行为的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任
（四） 法定赔偿：
1、数额：
- 五百元以上五百万元以下【法条依据：《著作权法（2020 修正）》（第五十四条）】
- 五十万元以下【法条依据：《著作权法（2010 修正）》（第四十九条）】
2、适用条件：
在案证据难以确定权利人的实际损失、侵权人的获利、许可使用费，也难以采用其他合理方式确定赔偿数额的
（五） 惩罚性赔偿：
1、 适用要件：故意侵权（一般为直接故意侵权）；情节严重
2、 基数：权利人的实际损失、侵权人的获利以及许可使用费；
原告维权支出的合理开支，一般不纳入计算基数
3、 倍数：1倍以上5倍以下（可以不是整数）；
【法条依据：《民法典》（第一千一百八十五条）、《著作权法（2020 修正）》（第五十四条）、《最高人民法院关于加强著作权和与著作权有关的权利保护的意见》（第7条）、《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》第1.13条】
二、典型的高判赔额案例
（一）依据原告损失的标准判赔的案例 （此类案例在司法实践中较少）
案例 | 北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初57903号【一审】 北京知识产权法院（2019）京73民终1556号【二审】（维持） 【北京新媒体（集团）有限公司 诉 乐视网信息技术（北京）股份有限公司】 【涉案作品：综艺节目2016《跨界歌王》（第一季）】 【涉案平台：乐视视频网站、乐视视频手机客户端、乐视盒子以及乐视电视端】 |
侵权定性 | 被告未经许可，在乐视视频网站、乐视视频手机客户端、乐视盒子以及乐视电视提供涉案作品视频片段的在线播放服务，侵害了原告对涉案作品享有的信息网络传播权 |
原告诉求赔偿额 | 经济损失：500万元 |
法院判赔额 | 经济损失：500万元 |
判决摘要 （关于赔偿数额的认定理由阐述） | ●一审判决所认定的著作权侵权损害赔偿数额系基于原告的实际损失得出，其主要考量如下因素： 1、 涉案作品： （1）权利使用费、版权分销费用（市场价值）： （A）从上游授权方取得授权的使用费：原告为取得涉案节目的合法授权，支付了7000万元的授权费；[证据：原告与上游授权方签署的《合作协议》与合同价款支付凭证] （B）分销费用： （a）被告曾就涉案作品的授权合作事宜与原告开展过磋商，被告从磋商内容明确知悉涉案作品授权费用为500万元，亦知悉原告以该收费标准与腾讯、爱奇艺等开展了合作。故被告在做出涉案侵权行为之前，已经明知涉案节目的商业价值；[证据：双方工作人员微信沟通记录] （b）向腾讯的分销费用：500万元（本案被告具体使用情况与腾讯获得的权利范围在授权内容、使用范围、授权期限基本一致，故被告被控侵权行为给原告造成的经济损失可以参照原告向腾讯收取的授权费用）；[证据：原告与深圳市腾讯计算机系统有限公司签署的《影视节目授权合同书》] 2、侵权行为： （1）虽为片段，但已经基本囊括了每一期节目的核心内容； （2）在涉案作品首播之日即同步上线被诉侵权视频； （3）被诉侵权行为持续时间至少为1年； （4）播放平台包括网页端、手机客户端、乐视盒子、智能电视多个端口； （5）被诉平台知名度高、用户量大； （6）被控侵权视频点击量高； （7）违法获利：视频播放前、暂停时和视频所在页面均有广告，广告客户覆盖面广； （8）主观恶意明显：在双方合作洽谈失败、原告于首播之日专门通知被告不得播放涉案节目的情况下，被告仍然通过采取片段切割的方式，在涉案节目热播期间实施涉案侵权行为；[证据：原告向被告发出通知，提示其不得播放涉案作品，并重申涉案作品不属于双方授权片单] 综上，被告明知原告以500万元的标准就涉案综艺节目对外授权，仍然无视他人合法权益实施涉案侵权行为，且其侵权情节与原告对外授权的权利内容、授权范围、授权期限几无二致。故，法院全额支持原告500万元经济损失的诉讼主张。 ●二审判决维持一审法院的认定： 如果侵权行为直接导致权利人的许可使用合同不能履行或难以正常履行，从而产生预期的利润损失，则该预期的利润损失可以作为权利人的实际损失进行计算。本案中，一审法院在综合考虑被告已经明知涉案节目的商业价值、原告与案外第三方就涉案作品的许可方式及许可费用、被告的侵权方式等几点因素后，认定被告的被控侵权行为给原告造成的经济损失可以参照原告向第三方收取的授权许可费用的结论并无不当 |
（二）依据被告获利的标准判赔的案例
案例一 | 广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初559号【一审】 【深圳市腾讯计算机系统有限公司 诉 畅游云端（北京）科技有限公司、英雄互娱科技股份有限公司、天津英雄互娱科技有限公司、北京卓越晨星科技有限公司、天津卓越晨星科技有限公司、四三九九网络股份有限公司、深圳市奇乐无限软件开发有限公司】 【涉案作品：《穿越火线》游戏】（法院认定：游戏场景地图构成“图形作品”） |
侵权定性 | 在整体构图、内部组合结构和布局安排等基本表达方面，被控侵权游戏《全民枪战》的6幅游戏地图与《穿越火线》游戏地图被控侵权游戏的6幅游戏场景地图（大地图）构成相同或实质性相同，虽然在地图表层美术效果等非核心表达方面有部分差异，整体构成相同或实质性相同，侵犯腾讯公司享有的复制权及信息网络传播权 |
原告诉求赔偿额 | 经济损失：9800万元 |
法院判赔额 | 经济损失：4，5247，986元 |
判决摘要 （关于赔偿数额的认定理由阐述） | 侵权人违法所得的计算依据：获利金额 X 游戏地图对于FPS游戏的贡献率 X 涉案6幅游戏地图对于整个游戏地图的贡献率 = 赔偿额 1、游戏地图对FPS游戏的贡献率：游戏场景地图承载了游戏策划的核心部分，尤其是在经过众多玩家游戏之后集中的主要游戏地图，成为FPS游戏最吸引玩家部分。由于无法准确衡量和计算游戏地图对FPS游戏的贡献率，本院综合考虑FPS射击游戏的核心部分是玩法（游戏规则）、场景地图设计（关卡）、游戏角色的能力（即数值数据），涉及到完成过程中游戏地图在射击类游戏中本身承载的功能和作用，其需要的开发成本包括开发时常、人工等，酌情确定为游戏场景地图对整体游戏的贡献率确定为xx%。 2、涉案6幅地图在整个游戏地图的贡献率问题。法院认为，关于地图贡献率问题，可以考虑三种方式： （1）其一，根据原告提交的艾瑞咨询报告显示，原告游戏中涉案6幅地图的玩家使用率（运输船xx%，巷战xx%，新年广场xx%，巨人废墟城xx%，边贸城xx%，火车站1.64%）共xx%，同时原告提交的第三方游戏资讯网站对最受游戏玩家欢迎和喜爱的游戏地图统计结果中可以印证该数据的真实性。被控侵权游戏《全民枪战》与原告《穿越火线》游戏作为同款游戏且最为类似的同款FPS游戏，原告游戏共有100余幅游戏地图，而被控侵权游戏《全民枪战》在原告2017年2月13日证明侵权行为持续的取证时，被控侵权游戏《全民枪战》按照原告陈述共有37幅游戏地图，按照被告陈述共有85幅地图，用该方法推定《全民枪战》6幅侵权游戏地图在全部游戏地图中的贡献率必然超过50%。 （2）其二，原告提交了保密证据35的公证书显示公证员自原告公司数据后台取证《穿越火线》游戏2012年1月-2014年12月（《全民枪战》游戏上线前两年，《穿越火线》游戏6幅游戏地图对局次数占总对局数的比例）间全部游戏地图使用次数的数据文件，以6幅涉案游戏地图在《穿越火线》全部游戏地图中的使用率占比，作为估算贡献率可以得出以下数据：涉案6幅涉案地图使用率=6幅地图使用次数/全部CF地图使用次数（具体数字因涉及保密省略）。鉴于被告未向法庭提交6幅地图的对局率占比，按照原告该方法计算请求保护的6幅地图在《穿越火线》游戏中的对局使用率占比，推定《全民枪战》6幅侵权游戏地图对其游戏全部游戏地图的贡献率必然超过XX%。 （3）其三，即完全忽略地图在玩家中受欢迎程度的差异，忽略热门游戏地图对于玩家的吸引力并促使玩家付款的贡献率，简单以6幅侵权游戏地图在侵权游戏中全部游戏地图的占比来计算6幅/37幅=XX%，按照被告所述的2017年版本的XX幅地图为也可以得出侵权游戏地图在所有游戏地图中的贡献率x%。 【举证妨碍】关于6幅侵权地图对《全民枪战》游戏贡献率的问题。原告提供了玩家使用请求保护的6幅地图占《穿越火线》游戏全部地图的使用次数占比。被告提出应当按照侵权的6幅地图上线时长占整体游戏时长的占比计算。本院认为，被告本可以如原告提供6幅侵权地图使用次数在上线期间占全部使用地图次数的占比，由于该数据由被告掌握，而被告并不提供上述数据以及完整的取得过程，本院认为，《全民枪战》和《穿越火线》均为射击类游戏，游戏玩家群体接近，在缺乏被告数据的情况下，本院确定参照原告请求保护的6幅地图的使用次数占比计算其贡献率具有合理可比性。 据此，本院采取三种计算结果的中位数，即以XX%作为6幅游戏地图在所有游戏地图的贡献比。 3、本案赔偿数额。原告在本案中请求以被告的获利作为赔偿基数，被告认为无需让被告提交《全民枪战》的运营数据，故本院将以被告各方的年报以及其他公开披露的数据作为计算基数。 原告在庭审中提出以被告公司年报以及其他财务报告披露的《全民枪战》充值收入作为计算基数。 被告认为各公司日常经营活动中存在的交易、收入等构成复杂，除涉案《全民枪战》游戏外，还运营有《天天炫舞》、《冒险与挖矿》、《夏目的美丽日记》等众多游戏。以被告公司的整体营业收入作为计算依据不能真实客观反映《全民枪战》游戏获利的情况。但被告始终未提交关于其盈利或运营的任何证据。 综合原被告的陈述，本院确定以《全民枪战》充值收入、财务报告等中披露的净利润数等相关数据作为计算基数。 （1）第一，（A）关于2014年9-12月收入计算。《北京塞尔瑟斯仪表科技股份有限公司发行股份及支付现金购买资产暨关联交易之重大资产重组报告书》披露：2014年9月-12月《全民枪战》游戏充值收入为5096万元。被告认为，游戏充值收入为游戏充值总流水，非游戏实际收入，应扣除渠道分成、运营商分成、充值手续费、税金及其他成本支出等。 （B）同时认为原告提交证据记载的被告畅游云端公司《全民枪战》游戏在2015年1-5月的主营业收入为33520741.3元反映了《全民枪战》的真实收入情况，可以作为计算依据。《畅游云端（北京）科技有限公司》2015年1-5月、2014年度、2013年度审计报告》披露，2014年主营业务为《全民枪战》，主营业务营业收入10032348.85元。《全民枪战》于2014年8月内测，9月正式上线。根据报告显示，被告畅游云端公司在该阶段没有其他业务。故2014年度的主营业务收入即为《全民枪战》的收入。 （C）鉴于被告认可2015年1-5月的主营业务收入反映涉案游戏的获利，则本院也确认2014年9-12月《全民枪战》的营业收入为10032348.85元。《畅游云端（北京）科技有限公司》2015年1-5月、2014年度、2013年度审计报告》披露2014年度，被告畅游云端公司的净利润亏损1366251.67元。故本院对2014年的游戏营业收入不再纳入赔偿金额考虑。 （2）第二，关于2015年《全民枪战》游戏的获利。 （A）根据《北京塞尔瑟斯仪表科技股份有限公司发行股份及支付现金购买资产暨关联交易之重大资产重组报告书》2015年1月-8月《全民枪战》游戏充值收入为37921万元。计算得出《全民枪战》2015年年化充值金额56881.5万元（《全民枪战》2015年1-8月充值金额/8）x12=（37921万元/8）x12）。 （B）另根据《北京英雄互娱科技股份有限公司支付现金购买资产暨关联交易之重大资产重组报告书》交易概述一节称：畅游云端正处于业务上升期，其游戏产品《全民枪战》自推出以来，取得了不俗的成绩。根据上述金额以及《重组报告书》的预估，《北京英雄互娱科技股份有限公司支付现金购买资产暨关联交易之重大资产重组报告书》认为2015年《全民枪战》（国内版）总流水收入将达到为57002万元，2015年《全民枪战》（海外版）总流水收入为350万元。鉴于原告取证仅对国内版取证，故本院认可《全民枪战》（国内版）收入。对于上述两个《全民枪战》2015年游戏充值收入的预估，本院采用对原告不利的第一个数据，即充值金额56881.5万元。 （C）对于2015年《全民枪战》实际盈利金额，《北京英雄互娱科技股份有限公司支付现金购买资产暨关联交易之重大资产重组报告书》（2016年5月）记载，2015年被告畅游云端公司的净利润为9706.07万元，完成业绩承诺。鉴于被告畅游云端公司在2016年方完成股权过户及工商变更，故本院确认《全民枪战》2015年的净利润收入以被告的《资产重组报告书》记载的被告畅游云端公司净利润97060700元，并以该数据作为赔偿金额的基础。 （3）第三，关于2016年《全民枪战》游戏的获利。据英雄互娱2016年度报告第17页记载，被告畅游云端公司（侵权游戏开发商）实现营业收入142，308，479.99元，净利润122，603，795.03元，净利润率为86%。《畅游云端（北京）科技有限公司100%股权评估项目评估说明》第26页记载，畅游云端公司预计2016年公司收入的97.7%来源于《全民枪战》。《畅游云端（北京）科技有限公司100%股权评估项目评估说明》第30页记载，畅游云端公司获得的《全民枪战》版权分成比例为每月游戏充值流水的20%。但本案被告均未提出2016年被告畅游云端公司发行或运营其他游戏，故本院认定2016年被告畅游云端公司的收入均来自与《全民枪战》游戏的获利。鉴于被告畅游云端公司根据被告间的协议只能获得《全民枪战》的20%收入，其他归属于母公司等，故被告畅游云端公司的收入并非《全民枪战》2016年的全部收入。根据年报以及《评估说明》推算，《全民枪战》的2016年充值流水收入711，542，400元（畅游云端版权分成金额/分成比例为142，308，479.99元/20%）。 （4）第四，关于2017年1-5月的游戏充值收入。《畅游云端（北京）科技有限公司100%股权评估项目评估说明》记载，资产评估公司对《全民枪战》未来游戏收入做了预估：该游戏生命周期设计为5年，2014年上线、2015年、2016年进入成长期，2017年、2018年进入衰退期，其中2016年、2017年的《全民枪战》游戏的充值收入增长率分别为40.62%、-17.7%。鉴于原被告均没有提交被告各公司2017年的年度报告，本院据此依据前述预估数计算得出2017年的充值收入为411253245元=《全民枪战》2015年年化充值金额X（1-17.7%）。其中2017年1-5月的充值收入为171355518元（411253245/12x5）。 （5）第五，关于《全民枪战》2016年、2017年游戏取得的利润问题。被告认为各公司日常经营活动中存在的交易、收入等构成复杂，除涉案《全民枪战》游戏外，还运营有《天天炫舞》、《冒险与挖矿》、《夏目的美丽日记》等众多游戏，同时还有公司其他成本支出以及税务支持等。以被告公司的整体营业收入作为计算依据不能真实客观反映《全民枪战》游戏获利的情况。 被告英雄互娱公司《北京英雄互娱科技股份有限公司2016年度报告》记载其2016年净利润占营业收入比重的53.83%，报告记载“现阶段，公司主要依靠已发行的《全民枪战》系类等游戏产品获得收入，收入来源主要是为广大移动游戏爱好者提供游戏增值服务……”。在被告未提交具体运营及分成收入证据情况下，考虑到被告英雄互娱公司在2016年度对被告畅游云端公司完成控股收购，被告英雄互娱公司主要负责分发运营，而被告畅游云端公司在2016年度并未研发其他游戏且运营成本低、净利润率高，本院不将被告畅游云端公司的高额净利润率作为计算标准，而确认以53.83%作为《全民枪战》2016年、2017营业收入的净利润率，故计算得出2016和2017年1-5月《全民枪战》游戏的获利净利润金额为383023273元、92240675元。 【判赔额计算总结】综上，本院确认2015年-2017年5月《全民枪战》游戏获利金额为572324648元，基于前述确认的游戏地图对于FPS游戏的贡献率以及涉案游戏地图对于整个游戏地图的贡献率，本院确认本案《全民枪战》因侵害原告《穿越火线》游戏6幅游戏地图的复制权和信息网络传播权的赔偿金额为45247986（572324648X20%X39.53%）元。 |
案例二 | 江苏省苏州市中级人民法院（2015）苏中知民初字第201号【一审】 江苏省高级人民法院（2018）苏民终1054号【二审】（维持） 【苏州蜗牛数字科技股份有限公司 诉 成都天象互动科技有限公司、北京爱奇艺科技有限公司】 【涉案作品：游戏《太极熊猫》】（法院认定，游戏运行动态画面整体构成“类电作品”） |
侵权定性 | 被诉侵权游戏《花千骨》在游戏玩法规则的特定呈现方式及其选择、安排、组合上整体利用了《太极熊猫》的基本表达，并在此基础上进行美术、音乐、动画、文字等一定内容的再创作，侵害了原告享有的改编权 |
原告诉求赔偿额 | 经济损失：3000万元 |
法院判赔额 | 经济损失：3000万元 |
判决摘要 （关于赔偿数额的认定理由阐述） | 原告主张以侵权方违法所得为计算依据，被侵权方的损失作为参考。法院认定：本案并无确切证据认定权利人的实际损失或侵权人的违法所得，法院结合在案证据，综合考虑以下事实因素，以估算侵权人违法所得方式酌情确定本案赔偿数额： 1、计算时点：依据天象公司之主张，其于2016年1月19日上线发布的1.8.0版本《花千骨》游戏经过多次迭代更新，已经与涉案《太极痛猫》游戏存在较大区别，蜗牛公司亦认可该意见，故以《花千骨》游戏上市时间即2015年6月至2016年1月作为估算时间区间。 2、双方银行账户资金及开具增值税发票显示的交易往来数据。2015年7月至2016年1月期间，天象公司于2015年11月5日分两笔支付给爱奇艺公司共计7154113.68元，用途均标明为结算款。 前述期间内，天象公司共向爱奇艺公司开具增值税专用发票26份，共计价税金额16917299.33元。天象公司认证爱奇艺公司开具的增值税专用发票47份，共计价税金额40871859.22元。从双方《手机网络游戏合作协议》中关于分成1-6比例及方式的约定可知，天象公司向爱奇艺公司实际支付分成金额乘以4为双方游戏运营中由天象公司负责运营渠道部分的游戏总收入（扣除3%作者成本、自运营部分的渠道成本及呆账），两者相互开具增值税专用发票总额乘以4为双方就游戏运营实际获得的分成总收入（扣除3%作者成本、自运营部分的渠道成本及呆账）。依据前述银行账户资金往来情况数额乘以4得2861645472元；依据天象公司开具给爱奇艺公司增值税专用发票总额乘以4得67669197.32元，依据天象公司认证爱奇艺公司开具的增值税专用发票总额乘以4得163487436.88元，两项合计231156634.22元。 《手机网络游戏合作协议》约定，双方核对运营收入完毕后，根据每月甲乙方实到账金额（已到达双方银行账户的费用）及分成比例，确认双方需向对方支付的款项金额后在7个工作日内向付款方开具等额6%增值税专用发票。并在收到对应发票后45个工作日内，将支付的分成款项支付至双方指定的专用账户。但在案证据显示，前述银行账户数据和增值税专用发票数据存在较大差异。两被告称不能仅以双方增值税发票开具情况作为计算依据，诉讼中本院责令两被告就本院调取证据中所涉增值税发票与本案无关的部分予以说明并提供证据，两被告均未说明并提供证据，而依据《交易预案（修订稿）》中披露的天象公司情况，天象公司与爱奇艺公司除涉案游戏IP分成外并无其他重大业务往来，同时考虑到涉案《花千骨》游戏充值流水情况，本院酌情将前述增值税发票数据231156634.22元作为双方游戏总分成金额的基本考量，即由天象公司负责运营渠道部分的未分成游戏总收入按163487436.88元计，爱奇艺公司负责运营渠道部分的未分成游戏总收入按67669197.32元计。 3、《二次回复公告》中所提示的收入利润率及具体估算利润。 （1）收入利润率数据。依据《二次回复公告》，《花千骨》2015年度在标的公司的收入利润率为13.9%，2016年1-3月在标的公司的收入利润率32.68%。尽管该收入利润率并非仅针对天象公司财务报表计算，但对天象公司的收入利润计算仍具有较大参考意义。该数据系计算了《花千骨》IP方、研发方的分成成本、服务器成本、期间费用及所得税金额等成本，且考虑到《二次回复公告》中披露标的公司业绩承诺期间预测收入利润率为52.68%、考量其他同类游戏平均收入利润，本院认为以13.9%的收入利润率计算应属公允数据。本案中就爱奇艺运营游戏收入利润率并无直接可供参考的计算依据，本院酌情按照前述天象公司数据参照估算。 （2）估算利润。以前述双方增值税发票显示的游戏总分成金额为基数，按照13.9%收入利润率，估算由天象公司、爱奇艺公司各自负责运营渠道部分的游戏总收入的利润为32130772元。可供参考的是，若按照32.68%计算，则利润额达到75541988元，两者均已超过蜗牛公司诉请的3000万元。需要指出的是，因13.9%收入利润率系考虑了分成成本，故以该数据计算出的前述游戏收入利润额并未包含天象公司和爱奇艺公司自对方所获的分成利润，也即，若再加上该部分利润构成双方就《花千骨》游戏运营利润总额数据，则将进一步大于前述数额。 4、其他考量。《交易方案（修订稿）》中提及，《花千骨》游戏在上线四个月内获得高额的流水充值，在一定程度上与其同期热播的同名电视剧存在紧密关联。天象公司亦提出不能将《花千骨》游戏的整体收入均视为侵权收入。对此本院认为，本案中不可否认被控侵权期间《花千骨》游戏获得高额充值流水并不仅在于其游戏本身玩法规则的可玩度，亦应考虑《花千骨》正所做的贡献。但需要指出的是，若非利用原作，两被告无法形成《花千骨》这一新作或至少无法在同名电视剧热播期间的较短时间内将该款游戏乘势推出市场，其游戏获得高额整体收入的前提在于实施了涉案侵权改编行为，故即便考虑《花千骨》IP的利润贡献，亦适度即可。就具体计算而言，13.9%的收入利润率中已经扣除了IP方分成成本，可视为在一定程度考虑了IP的贡献，结合原告方关于赔偿总额的诉讼主张，本院认为并无必要就前述估算利润再予分摊折算。 综上，依照上述估算，两被告开发、运营《花千骨》游戏所获的利润已明显超过蜗牛公司主张赔偿数额，本院在此基础上综合考虑两被告的侵权行为性质、侵权情节等因素，对于蜗牛公司请求两被告连带赔偿3000万元的诉讼主张予以支持。 |
案例三 | 广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民初2157号【一审】 【广州网易计算机系统有限公司、上海网之易吾世界网络科技有限公司 诉 深圳市迷你玩科技有限公司】 【涉案作品：游戏《我的世界》】（判决认定：涉案游戏的整体动态画面构成“类电作品”） |
侵权定性 | 被告《迷你世界》游戏与原告《我的世界》游戏的267个基础核心元素构成实质性相似，游戏整体画面构成实质性相似。被告《迷你世界》游戏侵犯了原告之于《我的世界》游戏的改编权、信息网络传播权 |
原告诉求赔偿额 | 经济损失+合理开支：5000万元 |
法院判赔额 | 被告侵权获利：2110.77万元 |
判决摘要 （关于赔偿数额的认定理由阐述） | 法院认为：虽然原告提交有关被告获利的证据比较薄弱，但相对于被告未提交获利证据，原告证据仍是优势证据，在被告未举证的情况下，本院采信原告有关以在先生效判决中计算被告侵权获利依据的主张，在确认AppAnnie统计数据的基础上，综合考量安卓渠道的下载量，参考前述生效判决中有关ios渠道和安卓渠道的利润计算方法来计算本案被告侵权获利： 1、被诉游戏在ios渠道的获利： 第三方移动数据分析平台AppAnnie[1]中《迷你世界》游戏ios渠道下载量（1757.6万次）和收入（207万美元）， 折合人民币1426.23万元（以2019年平均汇率6.89折算）； 由于ios官方渠道平台与开发者的收入分成为3：7，故《迷你世界》游戏在ios渠道的营业收入为人民币2037.47万元（1426.23万元÷0.7）。 2、被诉游戏在安卓渠道的获利： 根据AppAnnie的统计数据， 《迷你世界》在历趣网、360手机助手、豌豆荚、PP助手、爱思助手、百度手机助手、太平下载中心、应用宝、360游戏、华为应用市场、4399手机游戏、TapTap、安置、魅族、QQ游戏、7K7K游戏等安卓渠道的下载量已突破10亿次，由于该统计数据系各安卓渠道自行统计，而各安卓渠道不像ios渠道用户那么一一对应，会存在大量重复下载的情况，如以该10亿次的下载量来估算《迷你世界》在安卓渠道的营业收入恐存在较大偏差，故本院对该10亿次的下载数量不予采信； 而根据被告提交的知名度报道《迷你世界》游戏注册用户已达4亿，该注册用户包括安卓和ios渠道用户，如前所述，同一用户会存在多次下载的情况，在无相反证据的情况下，以该4亿游戏注册用户中的50%（使用ios和安卓渠道下载游戏的注册用户各占一半）即2亿来确定《迷你世界》安卓渠道下载量，已体现公平原则，可得出安卓渠道下载量是ios渠道下载量的11.38倍（20000万÷1757.6万）。由于不论ios渠道还是安卓渠道，《迷你世界》游戏的内容和充值方式都是一致的，所以本院根据常理推定用户的消费习惯和付费率基本一致，故《迷你世界》在安卓渠道的营业收入约为人民币23186.41万元（2037.47万元×11.38倍）。 根据网络游戏行业的惯例，游戏在应用平台的营业收入必然要由游戏开发者与平台方进行分成，ios渠道的游戏开发者与平台分成固定为7：3，但各安卓平台与游戏开发者有关渠道费和收入分成的约定不尽相同，本案中，被告掌握与其他安卓平台渠道有关《迷你世界》游戏的渠道成本和收入分成的有关证据，有能力有条件提交，但无正当理由未提交，应当承担对其不利的法律后果，故本院采纳原告主张，参考原告主张作为计算依据的前述生效判例中游戏开发者在安卓渠道所获利润占游戏营业收入的46%这一较低利润分成比例，来计算《迷你世界》游戏在安卓平台的收益，确定在扣除渠道成本、收入分成后，《迷你世界》游戏在安卓渠道的获利为10665.75万元（23186.41万元×0.46）。 3、《迷你世界》游戏的侵权获利 根据上述分析，扣除被告的服务器成本5261万元后，《迷你世界》游戏在ios和安卓渠道的总获利约为6830.98万元（1426.23万元+10665.75万元-5261万元）。 虽然本案以267个核心基础元素来判断游戏画面构成实质性相似，但除上述核心基础元素以外，《迷你世界》游戏还创作了大量的其他游戏元素，这些元素也为整体游戏的收益作出了贡献，故确定被告侵权获利时，仍应考虑上述核心基础元素在《迷你世界》游戏中的合理比例，故本案根据原告主张的有221个基础核心元素在《迷你世界》游戏713个基础核心元素中的占比约30.9%，确定被告侵权获利为2110.77万元（6830.98万元×0.309）。 |
案例四 | 浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初3728号之一【一审】 浙江省高级人民法院（2019）浙民终709号【二审】 【上海恺英网络科技有限公司、浙江盛和网络科技有限公司 诉 苏州仙峰网络科技股份有限公司】 【涉案作品：游戏《蓝月传奇》】（法院认定，其构成“类电作品”） |
侵权定性 | 被诉游戏《烈焰武尊》在《蓝月传奇》面世之后，具有接触《蓝月传奇》的可能性，在《烈焰武尊》再现了《蓝月传奇》的独创性表达的前提下，应当认定《烈焰武尊》为侵权作品，构成对《蓝月传奇》改编权、信息网络传播权与复制权的侵害 |
原告诉求赔偿额 | 经济损失：3000万元 |
法院判赔额 | 经济损失：1000万元 |
判决摘要 （关于赔偿数额的认定理由阐述） | 原告明确要求以被告违法所得的方式计算损害赔偿金额。由于缺乏足够有效证据，被告的违法所得无法精确计算。但被告自行提交的统计数据具有参考意义，其实际总流水额、收入额等至少不低于其自行提交的数据金额。在已查明事实的基础上，法院按照如下方式计算侵权人违法所得：（1）总流水额、收入额（扣除渠道分成+税） — 减去（2）支出（授权成本、推广成本、人工成本、维护成本等）；（3）结合源自《蓝月传奇》的独创性表达在《烈焰武尊》游戏中所占比例及其对被告利润的贡献率等因素： 1、总流水额、收入额：自2018年6月7日至2019年6月21日，被告自行提交的其运营《烈焰武尊》游戏的总流水金额为93，488，845.22元，扣除渠道分成及税之后的实际所得金额为47，451，498.65元； 2、授权成本：被告开发运营《烈焰武尊》游戏取得了《热血传奇》著作权人株式会社传奇IP的许可，需要支付相关费用； 3、研发成本：被告的会计审计报告中载明其2017年《烈焰武尊》项目当期费用化支出可加计扣除总额与2018年度《烈焰武尊》项目年度研发费用小计合计为3，447，528.88元； 4、涉案作品在被诉游戏的近似比例以及对被告利润的贡献率：《烈焰武尊》包含了与《蓝月传奇》相同的三大系统，每个系统中分层比对均存在极大的雷同性； 5、【举证妨碍】本院裁定被告提交相应对账凭证，被告未在指定期限内提交，依法承担相应不利后果。 |
案例五 | 上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初77945号【一审】 【暴雪娱乐有限公司、上海网之易网络科技发展有限公司 诉 广州四三九九信息科技有限公司、四三九九网络股份有限公司】 【涉案作品：游戏《守望先锋》】（法院认定，游戏连续动态画面构成“类电作品”） |
侵权定性 | 被告开发、运营与《守望先锋》游戏整体画面实质性相似的网络游戏《英雄枪战》，侵犯了原告对《守望先锋》游戏整体画面享有的改编权 |
原告诉求赔偿额 | 经济损失+合理开支：300万元 |
法院判赔额 | 经济损失+合理开支：300万元 |
判决摘要 （关于赔偿数额的认定理由阐述） | 现权利人的实际损失难以计算，被告已向本院提供了涉案游戏的收入情况，原告对此亦予以确认（2017年9月8日，《英雄枪战》在IOS系统下线时，其在IOS系统总收入约65万人民币。截止2019年1月5日，《英雄枪战》在安卓系统总收入约633万元人民币。以上数额均系被告与平台方分成后的净收入。） 现有证据显示涉案游戏的收入已远超过原告主张的诉请标的额，且结合原告2017年8月8日公证时被告游戏的被下载量可以反映出，仅在安卓系统的下载或安装量就近百万次，故对于原告主张的经济损失，本院予以全额支持。 |
（三）依据裁量性赔偿标准判赔的案例
1、电视剧
案例一 | 北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初34305号【一审】 【优酷信息技术（北京）有限公司 诉 咪咕视讯科技有限公司】 【涉案作品：电视剧《大军师司马懿之军师联盟》】 【涉案平台：“咪咕视频”APP】 |
侵权定性 | 被告通过“咪咕视频”APP提供的涉案电视剧直播，侵害了原告就涉案电视剧享有的通过网络直播的权利； 被告通过涉案应用提供的涉案电视剧点播回看，属于未经许可通过信息网络提供作品，侵害了原告对涉案电视剧享有的信息网络传播权； 被告通过涉案应用提供涉案电视剧片段点播服务，由于这些片段都是截取自涉案电视剧，亦侵害了原告享有的信息网络传播权。 |
原告诉求赔偿额 | 经济损失+合理开支：800万元 |
法院判赔额 | 经济损失：300万元 |
判决摘要 （关于赔偿数额的认定理由阐述） | 法院认为：虽然双方未提交充分证据证明因被告的涉案行为给原告带来的实际损失或被告因本案行为获取的非法收益，但综合考虑如下因素酌情确定赔偿数额： 1、涉案作品： （1）权利使用费：优酷公司取得涉案权利花费2.52亿元； （2）知名度高：（奖项：国家新闻出版广电总局发布的“2017中国电视剧选集”。该剧获2017中国泛娱乐指数盛典最佳原创影视剧等业界多个奖项） （3）点播率高； 2、侵权行为： （1）侵权行为规模：涉案应用在涉案电视剧首播时，仅在华为应用市场上的下载量已达到1200多万次，本案公证书显示涉案应用中两个卫视台播放涉案电视剧各有数亿次； （3）主观故意明显：播出前被告即已经收到了该剧侵权预警函，后在首播期间，被告多次收到侵权警告函，不积极停止侵权行为； （4）本案没有证据证明被告提供的回看服务涉及涉案电视剧全集，也没有证据证明涉案应用中的该剧片段全部覆盖了电视剧内容。 考虑到上述因素，法院认为，原告因本案侵权行为造成的实际损失明显超过著作权法规定的50万元，判决判令被告咪咕视讯科技有限公司赔偿原告优酷信息技术（北京）有限公司经济损失300万元。 |
案例二 | 北京市石景山区人民法院（2018）京0107民初11838号【一审】 【优酷信息技术（北京）有限公司 诉 暴风集团股份有限公司】 【涉案作品：电视剧《微微一笑很倾城》】 【涉案平台：暴风影音www.baofeng.com网站、暴风影音IOS客户端及暴风影音安卓客户端】 |
侵权定性 | 被告在其经营的涉案平台中擅自向公众传播涉案作品，侵犯了原告享有的信息网络传播权 |
原告诉求赔偿额 | 经济损失：1500万元 |
法院判赔额 | 经济损失：240万元（每集8万元，共30集） |
判决摘要 （关于赔偿数额的认定理由阐述） | 法院认为：根据原告提交的证据及双方当事人陈述，本案应当采用裁量性赔偿确定原告实际损失，并综合考量如下因素，判决判令被告暴风集团股份有限公司赔偿原告优酷信息技术（北京）有限公司经济损失240万元： 1、涉案作品： （1）许可使用费、广告费、分销费用： （A）版权采购费用：原告为涉案影视作品支付6000万元（200万元/集，共30集）； （B）宣传推广费用（成本）：600万元； （C）广告获利：超过3000万元； （D）分销费用的损失：涉案作品的版权费用为每集200万元，宣传推广成本为20万元，即每集成本约为220万元。假设原告分销给4个视频网站公司，每集分销费用约为50万元； （2）收视率、知名度：[证据：公证书（微博话题阅读量、粉丝数；收视率排行榜www.tvtv.hk：收视排名、收视率、市场份额；优酷网播放数、评论数；网络媒体报道）+国家图书馆检索报告] 2、侵权行为： （1）涉案作品在被告多个平台的播出时间与侵权行为持续时间； （2）被告平台规模：月活量、下载量； （3）被告营业情况：年报、财务报告； （4）被告主观过错。 |
案例三 | 北京市石景山区人民法院（2018）京0107民初14616号【一审】 【北京爱奇艺科技有限公司 诉 暴风集团股份有限公司】 【涉案作品：电视剧《琅琊榜》】 【涉案平台："暴风影音"（PC客户端）】 |
侵权定性 | 被告未经原告许可，在其经营的暴风影音PC客户端提供涉案作品在线播放服务，构成对原告信息网络传播权的侵犯 |
原告诉求赔偿额 | 经济损失：300万元 |
法院判赔额 | 经济损失：200万元 |
判决摘要 （关于赔偿数额的认定理由阐述） | 原告主张按照其实际损失适用裁量性赔偿计算赔偿数额。法院在适用裁量性赔偿方法计算权利人损失的基础上，综合考虑各项因素酌情确定本案赔偿数额为200万元： 1、涉案作品： （1）原始版权人许可费用：原告购买独家版权支付8100万元； （2）分销许可使用费的损失：原告向腾讯公司、合一公司、飞狐公司转售非独家权利的许可使用费分别为1620万元、2062.5万元和1250万元：原告实际将其分销给了包括腾讯、优酷、土豆、搜狐共四个平台，加上其本身的平台，一共有5个平台共同进行播放。原告在涉案影视作品首播之时对于每个平台的分销费用约在1031万元至1620万元之间； （3）收视率高、知名度高。 2、侵权行为： （1）被诉平台用户数量多、影响力大：[证据：证监会公示的被告年报：月活数据、日活数据、会员数量大幅提升、网络付费服务收入]； （2）主观故意明显：在作品正式上线之前向被告发送过权利预警函，被告仍实施侵权行为； （3）在被诉侵权视频片头投放50至60秒不等的广告； （4）非处于热播期：涉案影视作品网络首播时间为2015年9月20日，侵权公证时间是2016年8月15日，相隔11个月，基本上不处于首播首映及热播期。 |
2、综艺节目
案例一 | 北京市石景山区人民法院（2016）京0107民初4688号、4687号、4686号、4685号、4684号、4683号【一审】 北京知识产权法院（2017）京73民终1262号、1259号、1260号、1263号、1258号、1261号【二审】（维持） 【深圳市腾讯计算机系统有限公司 诉 暴风集团股份有限公司】 【涉案作品：《中国好声音（第三季）》第一至六期】 【涉案平台：暴风影音客户端】 |
侵权定性 | 被告未经原告许可，在其经营的暴风影音客户端提供涉案节目在线播放服务，已构成对涉案节目信息网络传播权的侵犯 |
原告诉求赔偿额 | 经济损失：199万元（一案一期），总计1，194万（共6期/6案） |
法院判赔额 | 经济损失：100万元（一案一期），总计600万（共6期、6案） |
判决摘要 （关于赔偿数额的认定理由阐述） | 原告主张按照其实际损失计算赔偿数额，其计算依据为：1.分销许可使用费的损失；2. 原告广告收益的损失。法院认为：根据查明的事实，原告获得的权利范围与本案被告具体使用情况在授权内容、使用范围、授权时间上均存在一定差异，依据原告提交的广告合同亦无法直接推算出原告因被告涉案的侵权行为遭受的广告损失具体数额，因此，在权利人的实际损失和被告因侵权行为的违法所得均难以确定的情况下，本案应适用法定赔偿方式确定赔偿数额。根据本案的具体情况，法院综合以下因素酌定赔偿数额： 1、涉案作品： （1）权利使用费：授权费为1.2亿元，分摊到每期节目采购费用应为750万元（共16期），原告主张：被告在涉案节目热播期实施侵权行为，致使原告事实上未能享有独家播出权利，因此被告应当分担原告支出的采购成本的二分之一，即375万元/期； （2）广告收益：原告提供的广告协议都属于执行结算协议，需要根据网站的流量在节目播出后按照实际发生数据进行结算。原告拥有《中国好声音（第三季）》视频独家播放权利，在没有其他播放平台播放时，用户集中在原告平台观看，由此产生的广告收益自然集中在原告视频网络。被告在节目热播期侵权，分流了大量用户至其播放平台，相关广告收益也由被告获得，原告的广告收益自然受损，因此应当按照原告提交的广告合同总金额1.98亿元，计算单期节目广告损失为1250万元； ——法院认为：原告获得的权利范围与被告具体使用情况在授权内容、使用范围、授权时间上均存在一定差异，依据原告提交的广告合同亦无法直接推算出原告因被告涉案的侵权行为遭受的广告损失具体数额，因此，在权利人的实际损失和被告因侵权行为的违法所得均难以确定的情况下，本案应适用裁量性标准确定赔偿数额； （3）知名度和影响力高：收视率为4.727%，CSM48城市网收视排名第一，收视份额为13.42%； （4）被列入国家版权局公布的36部重点影视作品预警名单。 2、侵权行为： （1）被告网站的知名度高、用户数量大：[证据：经“艾瑞咨询”统计的被告网站在侵权时段用户日均覆盖人数、人均单日启动次数、人均单日有效使用时间等数据]； （2）在热播期内：侵权期间持续长达一个月以上，且上述侵权期间恰好处于涉案节目的热播期间； （3）主观恶意明显：在原告委托中国版权保护中心多次发出预警通知的情况下，仍然在涉案节目热播期间实施侵权行为； （4）在涉案节目片头单独投放了广告，在相关播放页面上亦投放了广告，非法获利。 综上所述，依据相关证据及认定的事实，法院足以确信原告因被告涉案侵权行为所遭受的经济损失明显超出著作权法法定赔偿数额的上限50万元，为弥补权利人的经济损失、惩戒恶意侵权行为，酌定本案赔偿数额为100万元（每案）。 |
案例二 | 广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初3381号【一审】 广东省高级人民法院（2019）粤民终2695号【二审】（维持） 【深圳市腾讯计算机系统有限公司 诉 新疆广电网络股份有限公司】 【涉案作品：综艺节目《中国好声音》（第三季）（共3期）】 |
侵权定性 | 被告在其开办的域名为××网站（公开的判决中未披露）上提供涉案作品的在线播放，侵犯了原告对涉案作品享有的独占信息网络传播权 |
原告诉求赔偿额 | 经济损失：600万元 |
法院判赔额 | 经济损失：300万元（每期100万元，共3期） |
判决摘要 （关于赔偿数额的认定理由阐述） | 法院认为，在由法院酌定法定赔偿金额时，对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额，由此确定被告按照涉案作品每期100万元的金额进行赔偿。原告在本案中请求保护3期节目，故被告赔偿原告总共300万元： 1、涉案作品： （1）权利使用费：原始版权方授权费用（成本）：原告向授权人上海灿星文化传播有限公司支付许可费12000万元； （2）广告费：随机选取了其中13份广告合同，总标的达198113832.5元]； （3）知名度：当季热播的综艺类节目，收视率、网络点播率高；[证据：公证书：央视索福瑞CSM48城市网收视数据]； （4）被列入国家版权局公布的36部重点影视作品预警名单（明确公布作品的权利主体为腾讯独家授权）。 2、侵权行为： （1）主观故意：被告作为专业视听节目的传播者，应知或明知原告为涉案作品的独占信息网络传播权权利人； （2）热播期间实施侵权行为：被告在电视媒体上的首播节目首播期1个月内已经在其网站上播放涉案作品，而首播期1个月正是综艺节目集聚较高观众群的阶段，直接影响了原告在其网站上对涉案作品的点击率，从而导致网络用户群的流失；原告获得的广告收益也主要集中在涉案作品首播的前3个月，影响原告的广告收益； （3）被诉侵权视频插播广告。 |
案例三 | 北京市海淀区人民法院（2014）海民（知）初字第29087号【一审】 北京知识产权法院（2017）京73民终682号【二审】（维持） 【北京天盈九州网络技术有限公司 诉 北京新浪互联信息服务有限公司】 【涉案作品：凤凰卫视新闻节目】 【涉案平台：新浪网】 |
侵权定性 | 被告新浪公司未经原告天盈公司许可，将涉案节目上传至其服务器，于其经营的新浪网提供涉案节目的在线播放服务，已侵犯原告天盈公司的信息网络传播权【直接侵权】 |
原告诉求赔偿额 | 经济损失+合理开支：1000万元 |
法院判赔额 | 经济损失：311.6万元 |
判决摘要 （关于赔偿数额的认定理由阐述） | 鉴于原告提交的广告报价单等证据不能详实、准确、直接地计算出原告的经济损失或被告的侵权获利，本院根据现有证据，综合考虑如下情形，酌定赔偿数额为311.6万元： 1、侵权行为： （1）被告发布相同视频的时间紧随凤凰网之后，对于时效性较强的新闻类节目而言，新浪网的使用期间正值节目价值最高之时； （2）被诉侵权视频点击量较大（部分视频点击量为百万级）； （3）被诉侵权视频框外侧有广告；[证据：《新浪网络广告2015Q2-2015Q3报价单》，载有新浪网的广告收费标准，报价单显示，新闻类广告以45元-300元/千次点播的价格收取费用]； （4）侵权时间长（从2013年1月21日公证取证至2016年6月1日确认删除）； （5）使用涉案作品的数量大（779个凤凰卫视新闻节目）； （6）主观过错明显：抹除作品权利标识；明知涉案节目为他人享有权利的作品仍从事侵权行为。 |
案例四 | 广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初1725号【一审】 广州知识产权法院（2017）粤73民终370号【二审】 【浙江广播电视集团 诉 广州华多网络科技有限公司】 【涉案作品：《奔跑吧兄弟》三季43期、《爸爸回来了》二季26期】 【涉案平台：虎牙直播网】 |
侵权定性 | 被告在2014年4月10日至2016年4月12日期间通过涉案平台持续实况直播浙江卫视频道同期播出的《奔跑吧！兄弟》和《爸爸回来了》共69期的电视节目，侵犯原告的著作权 |
原告诉求赔偿额 | 经济损失：500万元 |
法院判赔额 | 一审法院：经济损失+合理开支：7.9万元 二审法院：经济损失+合理开支：140万 |
判决摘要 （关于赔偿数额的认定理由阐述） | 原告在一审期间并没有提供证据证明其实际损失和侵权人的违法所得的情况，并主张由法院酌定赔偿数额。原告在二审期间提交了证明《爸爸回来了》、《奔跑吧！兄弟》两档节目的知名度、制作成本、版权销售收入相对较高的证据，二审法院认为：虽然该等证据并不能直接证明其品牌价值、知名度、版权销售收入等方面因涉案侵权行为受到如其诉请数额500万元的经济损失，但可以认定：原告由于被告侵犯涉案69期电视节目著作权的侵权行为导致的经济损失超出法定赔偿50万元的限额。法院综合考量如下因素，酌定被告赔偿原告经济损失及合理费用支出合计人民币140万元： 1、涉案作品： （1）制作成本：[证据：网络版权合同、信息网络传播权合作协议、后期制作服务合同、道具制作合同及补充协议、主题曲制作合同等]； （2）销售收入：《奔跑吧！兄弟》第一季每期一年的非独家、普通许可信息网络传播权授权费约在133万-200万元之间；《奔跑吧！兄弟》第二季每期一年：约在316万-458万元之间；《奔跑吧！兄弟》第三季每期一年：约2333万元；《爸爸回来了》第二季每期一年：在208万-312万元之间； （3）知名度、荣誉、收视率：[证据：央视索福瑞公司50城监播数据]； 2、侵权行为： （1）被告在进行涉案频道实况转播行为的过程中，没有收取费用；【* 负面影响判赔额】 （2）被告涉案平台主要是进行游戏直播，通过原告提供的公证书证据可知，通过涉案平台收看涉案节目的观众人数较少； （3）在原告主张被告存在连续侵权的情况下，本案中其完全有时间、能力可以对被告的连续侵权行为做出多次取证，但其仅向法院提供一次取证被告存在侵权行为的公证； （4）原告也没有提供证据证明就被告的连续侵权行为采取多次警告、制止等措施，由此在本案中可以推定原告并没有就被告实施的连续侵权行为予以充分的注意和及时采取必要有效措施制止侵权行为及其侵权影响的扩大。 |
3、体育赛事节目视频
案例一 | 北京市石景山区人民法院（2015）石民（知）初字第752号【一审】 北京知识产权法院（2015）京知民终字第1055号【二审】 北京市高级人民法院（2020）京民再127号【再审】 【央视国际网络有限公司 诉 暴风集团股份有限公司】 【涉案作品：“2014巴西世界杯”赛事电视节目】（再审判决，认定构成“类电作品”） 【涉案平台：“暴风影音”网站（www.baofeng.com）以及“暴风影音5”播放器PC客户端软件】 |
侵权定性 | 被告未经授权许可，在赛事期间，利用其运营的“暴风影音”网站（域名：www.baofeng.com）以及“暴风影音5”播放器PC客户端软件，通过互联网络直接向公众提供3950段“2014巴西世界杯”赛事电视节目短视频的在线播放服务，侵犯了原告对涉案赛事节目所享有的信息网络传播权 |
原告诉求赔偿额 | 经济损失+合理开支：400万元（经济损失396.76万元+合理开支3.24万元） |
法院判赔额 | 一审法院：经济损失64万元+合理支出3.24万元，合计67.24万元 二审法院：经济损失+合理开支：400万元 再审法院：维持二审法院判赔额 |
判决摘要 （关于赔偿数额的认定理由阐述） | 因权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定，二审法院认为一审法院选择适用法定赔偿方法并无不妥。同时，认为：法院依据上述规定采用法定赔偿方法给予五十万元以下的赔偿，是针对一个侵权行为，而并非针对全案。因此，在本案涉及多个侵权行为的情况下，本案赔偿数额不以五十万元为上限。综合以下因素，二审法院认定：原告提出的包括诉讼合理支出在内的400万元赔偿应予全额支持： 1、涉案作品： （1）权利使用费：原告以非独家、许可期为两个月的条件许可第三方点播涉案赛事节目的许可费为4000万元，此应作为确定本案赔偿的重要参考；[证据：原告与两家案外公司签订的《2014年第二十届国际足联世界杯互联网播出播放分许可协议》（非独家授权、两个月、涵盖64场整场比赛、开幕式及闭幕式）]； （2）知名度、商业价值； 2、侵权行为： （1）侵权程度/比例：涉案赛事电视节目总共有64场比赛，被告提供的视频覆盖全部64场比赛，达1663段，且该1663段均为每场比赛的精彩部分，其对于原告的赛后点播会带来极大的影响； （2）主观故意明显：被告作为国内知名视频网站，知道或者应当知道原告系“2014巴西世界杯足球赛”在中国大陆地区唯一的赛事转播媒体，并在醒目位置进行推介。 |
案例二 | 上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初88829号【一审】 【央视国际网络有限公司 诉 上海聚力传媒技术有限公司】 【涉案作品：2016欧洲足球锦标赛（法国VS罗马尼亚”“瑞士VS阿尔巴尼亚”两场足球赛事节目）】（法院认定，涉案足球赛事节目构成“类电作品”） 【涉案平台：“PPTV聚力”网站（www.pptv.com）】 |
侵权定性 | 被告在涉案平台中向公众提供涉案足球赛事节目网络实时转播服务的行为侵害了原告对涉案足球赛事节目“应当由著作权人享有的其他权利” |
原告诉求赔偿额 | 经济损失：285万元 |
法院判赔额 | 经济损失：200万元 |
判决摘要 （关于赔偿数额的认定理由阐述） | 法院认为：因原告就被告的侵权行为所受到的实际损失以及被告因涉案侵权行为所获利润的准确数额难以通过相应证据予以直接证实，但现有证据证明前述数额将明显超过法定赔偿最高限额，故法院综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿数额（经济损失200万元）： 1、涉案作品： （1）权利使用费：2014年，原告曾将同类足球赛事节目“2014巴西世界杯”以普通许可的方式许可被告在其网站播出两个月，许可费用为4000万元，折合每场比赛价格为65万元左右； （2）知名度、收视率高； 2、侵权行为： （1）主观故意明显； （2）设有片前贴片广告、在节目播出过程中有弹窗广告。 |
4、连续的游戏画面
案例一 | 上海市普陀区人民法院（2017）沪0107民初24009号【一审】 【娱美德娱乐有限公司、株式会社传奇IP、亚拓士软件有限公司 诉 上海欣烁网络科技有限公司、浙江欢游网络科技有限公司、上海恺英网络科技有限公司、浙江盛和网络科技有限公司】 【涉案作品：游戏《热血传奇》】（法院认定，游戏整体运行画面构成“类电作品”） |
侵权定性 | 被诉侵权游戏《王者传奇》与《热血传奇》构成实质性相似。盛和公司侵犯了《热血传奇》游戏的改编权和信息网络传播权，恺英公司、欣烁公司、欢游公司侵犯了《热血传奇》游戏的信息网络传播权。同时，构成虚假宣传的不正当竞争 |
原告诉求赔偿额 | 经济损失：1亿元 |
法院判赔额 | 经济损失：2500万元 |
判决摘要 （关于赔偿数额的认定理由阐述） | 原告主张以被告的获利作为损害赔偿的计算依据。在被告未能提交涉案游戏具体营收证据的情况下，本院推定原告主张的《王者传奇》手游流水收入等具有可参考性[证据：上海恺英网络科技有限公司（上市公司）的公告（流水）、年报、新闻报道（流水）、七麦数据平台显示的下载量]。 但考虑到游戏流水与实际获利无法直接等同，本院将结合涉案作品的性质、类型、影响力、实际运营主体及运营情况、被告侵权使用的情况及方式、被告主观过错、持续时间、游戏业的一般盈利可能性、游戏受众认知情况等因素综合考虑，酌情确定赔偿数额。 |
案例二 | 广州知识产权法院（2015）粤知法著民初字第16号【一审】 广东省高级人民法院（2018）粤民终137号【二审】（维持） 【广州网易计算机系统有限公司 诉 广州华多网络科技有限公司】 【涉案作品：游戏《梦幻西游》和《梦幻西游2》】（法院认定：涉案游戏连续动态画面（整体画面）构成“类电作品”） 【涉案平台：YY游戏直播网站（现已更名为虎牙直播）、YY语音客户端】 |
侵权定性 | 被告通过非法代码注入客户端或者动态截取屏幕内容等方式录制和抓取“梦幻西游”游戏内容；通过YY游戏直播网站（现已更名为虎牙直播）或YY语音客户端等平台，以直播、录播、转播等任何方式传播“梦幻西游”游戏内容，侵害了原告对其游戏画面作为类电作品享有的“其他权利” |
原告诉求赔偿额 | 经济损失+合理开支：1亿元 |
法院判赔额 | 经济损失+合理开支：2000万元 |
判决摘要 （关于赔偿数额的认定理由阐述） | 鉴于原告对其实际损失无法举证，本案证据也难以直接计算被告因组织开展涉案游戏直播业务所获的利益，综合相关证据，有必要根据被告在侵权行为持续期间相关游戏直播业务收入情况对其所获利益进行合理估算，在此基础上，结合互联网环境下新兴产业发展的特点及相关因素，综合确定本案赔偿数额： 1、侵权人的违法所得（扣除必要成本之后的合理利润，而非销售收入）：被告提供在侵权行为持续期间经营梦幻西游直播业务的收入和与该业务相关的直接、必要的经营成本（包括主播分成）等财务资料，经双方当事人确认或法院委托的第三方审计机构进行审计，得出被告侵权获利情况，在此基础上结合双方当事人对涉案知识产权在侵权获利中价值贡献占比的举证，剔除不属于涉案知识产权因素的价值贡献部分，最终确定本案赔偿数额： [证据： （a）被告提交的其自制的《主播人员分成收入清单》《YY游戏直播成本利润财务报表》以及广州德永会计师事务所有限公司出具的《被告专项审计报告》，用以证明被告在统计期间梦幻西游直播业务亏损约500余万元：法院未予采信（证据存在不全面、不真实的问题）； （b）原告提交被告的关联方欢聚时代公司（YYINC.）2012～2014年财务年度报告（上市公司财务年度报告）、广东正中珠江会计师事务所出具的《专项说明报告书》（游戏直播业务营收）：可作为估算被告经营游戏直播业务的收入及盈利情况的依据：本院综合估算被告自2011年10月至2014年12月经营梦幻西游直播业务获利合计约为4000万元：游戏直播业务营收x毛利润率 = 毛利润（每年），侵权期间毛利润相加合计x 1/3（梦幻西游直播在所有游戏直播业务的占比） （c）新闻报道：被告经营业绩、被告平台某游戏主播的收入情况； （d）被告平台关于主播分成体系说明； （e）被告平台某游戏主播的证词以及关于收入情况的公证书]。 2、涉案游戏因素对于被告获利的贡献程度：游戏直播获利并非仅来源于游戏本身的价值贡献。人气火爆的游戏主播、运营稳定的直播平台，均是游戏直播获利的重要因素。 3、涉案作品： （1）类型（独创性）：大型多人在线角色扮演类游戏，独创性较高； （2）知名度：“2011年度最受欢迎的民族网游”“2012年中国年度最受欢迎网络游戏”等诸多荣誉，多次获评年度十大网络游戏，最高同时在线人数超过上百万人，知名度较高。 4、侵权行为： （1）本案侵权行为实施时段正值涉案游戏处于较为火爆的阶段，直播涉案游戏对直播平台的流量导向作用明显； （2）主观故意明显，被告组织大量主播人员直播涉案游戏并获利；持续多年实施侵权行为，尤其是在原告发函要求停止侵权的情况下，拒绝停止； （3）侵权规模：被告经营的直播平台是国内最大的游戏直播平台之一，主播人员众多，涉案游戏直播最高在线人数达10万人，侵权规模较大。 【判赔额总结】根据本案事实和证据估算被告自2011年10月至2014年12月获利约4000万元。在此基础上剔除涉案游戏之外的因素对直播获利的价值贡献部分，并综合考虑其他因素，本案可酌情判定被告赔偿原告经济损失及合理维权费用共计2000万元。 |
案例三 | 上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第529号【一审】 上海知识产权法院（2016）沪73民终190号【二审】 【上海壮游信息科技有限公司 诉 广州硕星信息科技有限公司、广州维动网络科技有限公司、上海哈网信息技术有限公司】 【涉案作品：游戏《奇迹MU》】（法院认定：涉案游戏的连续画面构成“类电作品”） |
侵权定性 | 被诉侵权游戏《奇迹神话》与《奇迹MU》整体画面实质性相似，广州硕星信息科技有限公司开发并授权运营被诉游戏侵犯了原告享有的权利游戏整体画面的复制权、信息网络传播权。广州维动网络科技有限公司作为专业的游戏运营商，其应当知晓被诉游戏存在侵权的高度可能性，仍进行运营并大力宣传，与广州硕星信息科技有限公司共同侵犯原告的复制权、信息网络传播权。同时亦构成虚假宣传的不正当竞争行为 |
原告诉求赔偿额 | 经济损失：1000万元 |
法院判赔额 | 一审法院：经济损失：500万元 二审法院调低为：经济损失：400万元 |
判决摘要 （关于赔偿数额的认定理由阐述） | ●由于原告的实际损失及两被告的侵权获利均不能确定，故一审法院以两被告侵犯著作权行为造成的损失为基础，结合不正当竞争行为所造成的损失，综合考虑以下因素确定赔偿数额： 1、涉案作品： （1）原告游戏的商业价值和知名度较高； （2）权利使用费用：原告许可案外人将《奇迹MU》改编为网页游戏，虽在使用方式、使用时间等方面与两被告行为不一定相同，但可在考虑这些不同的基础上参考上述许可费确定本案赔偿数额。（根据原告实际从对外授权中所获得的经济利益，可以证明两被告的涉案侵权行为给原告造成的损失已超过了法定赔偿的最高限额。据此，法院综合考虑上述因素，在法定赔偿最高限额以上确定赔偿数额。） [证据： （A）2013年9月，上海塔人网络科技有限公司经原告授权，作为甲方与中联畅想（北京）科技有限公司（乙方）签订《网页游戏授权运营合同》，约定乙方开发的网页游戏《勇者归来》为获取甲方授权，以消除涉嫌侵犯《奇迹MU》游戏著作权等相关权益的影响，甲方授权乙方就《勇者归来》在中国大陆及部分海外地区进行运营，乙方支付甲方固定分成款880万元，并约定中国大陆地区运营收入分成比例为14%，海外地区运营收入分成比例为50%。原告提供了相应银行收款回单，其中2015年1月到6月收到的分成款分别为10万元左右到40余万元不等； （B）2014年5月，网禅公司（甲方）、原告（乙方）与江苏极光网络技术有限公司（丙方）签订《（暂定名）网页游戏运营合同》，约定甲方及乙方同意授权丙方使用客户端游戏《MU》开发并运营网页游戏《大天使之剑》（暂定名，可变更），丙方除向甲方支付授权费外，还应支付乙方322.70万元授权费，并根据月流水的不同分别向甲方支付6%-8%的分成，向乙方支付4%的分成。原告提供了相应银行收款回单，其中，2015年1月起原告收到的国内运营分成款为100余万元到600余万元不等，港澳台运营分成款为十几万元到二十几万元不等]。 2、侵权行为： （1）主观故意明显：被告在明知具有较高知名度的原告游戏的情况下，仍大量抄袭原告游戏画面，使用与原告游戏名称相似的名称，并捆绑原告游戏进行宣传；且在原告起诉后仍继续实施侵权行为并增开新的服务器，主观故意进一步加深； （2）侵权影响范围、获利：被告游戏通过玩家充值获利，其开服数量较多，且在原告起诉后仍继续实施侵权行为并增开新的服务器，侵权行为造成的影响范围也继续扩大。 ●二审法院之所以调低判赔额主要因为： 1、涉案游戏知名度的考虑（现有证据可以证明2002、2003年间具有较高知名度，但无法证明被诉侵权行某发生时即2013年12月前后的知名度与市场份额； 2、原告撤回关于知名商品特有名称的不正当竞争之一审诉讼请求； 3、9K9K网络平台显示的开服数据相较于其他游戏而已，相对较低（其中涉案游戏改编的页游：《大天使之剑》开服数近3万，《勇者归来》（已更名为《奇迹来了》）开服数2398服，被诉游戏开服数300余服）。 |
案例四 | 广州互联网法院（2019）粤0192民初1756号【一审】 【深圳市腾讯计算机系统有限公司 诉 运城市阳光文化传媒有限公司、北京字节跳动科技有限公司、广州优视网络科技有限公司】 【涉案作品：游戏《英雄联盟》】（法院认定：游戏整体画面构成“类电作品”） 【涉案平台：“今日头条”APP、“西瓜视频”APP以及365yg.com网站】 |
侵权定性 | 被告运城阳光将包含原告《英雄联盟》游戏画面的短视频以公之于众的方式展示在开放性的、不特定任何人均可浏览的西瓜视频平台上，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得涉案《英雄联盟》游戏画面，该行为构成对原告信息网络传播权的侵害。被告字节跳动与运城阳光存在共同经营行为，双方应对涉案侵权视频共同承担侵权责任 |
原告诉求赔偿额 | 经济损失：500万元 后请求适用惩罚性赔偿：增加至750万元（庭审过程中，原告以被告运城阳光、字节跳动消极履行行为保全裁定为由，请求适用惩罚性赔偿） |
法院判赔额 | 经济损失：350万元 |
判决摘要 （关于赔偿数额的认定理由阐述） | 法院结合如下因素酌情确定赔偿数额： 1、涉案作品： （1）作品的类型、制作成本：《英雄联盟》游戏涉及到计算机软件、音视频、美术、文字等多种作品类型的有机组合，从研发、推广、运营等环节均需耗费巨大的成本； （2）知名度高。 2、侵权行为： （1）主观过错：被告鼓励、引诱和帮助游戏用户在西瓜视频、今日头条平台上传《英雄联盟》游戏短视频进行传播并从中获利，且接到原告的通知后拒不删除相关视频的行为； （2）侵权规模：被诉侵权短视频已超过十余万条，吸引了众多流量； （3）广告收益：在短视频播放窗口下方和短视频评论区上方等位置设有广告位，获取了大量广告收益； （4）引流：在与游戏用户签订的《游戏类视频合作协议》中，两被告要求游戏用户在今日头条和西瓜视频平台发布游戏视频后的3日后才可在包括原告旗下的腾讯视频和企鹅号等在内的第三方平台按照其指定的时间和频率上传，且上传内容应当含有将第三方平台用户引导至“今日头条”和“西瓜视频”的导流内容。由此可见，即使签约游戏用户将其《英雄联盟》视频上传至第三方视频平台，也能对西瓜视频产生引流作用。 3、短视频行业市场规制考量： 短视频已成为互联网经济的新兴红利增长点，在游戏短视频传播速度快、传播面广和传播周期短的情况下，上述行为不但减少了原告作为著作权人本应当享有的流量及广告收益，而且一定程度上妨碍了原告进一步开拓扩大其《英雄联盟》游戏短视频市场，给原告造成了较大损失。 4、未支持惩罚性赔偿：因本案在行为保全阶段下架的视频量巨大，两被告在两个月之内全部下架不存在明显消极懈怠之处，故在案证据尚不足以证明两被告存在拒不执行裁定的行为，且即使存在消极执行、拒不执行的情形，亦属于妨碍民事诉讼的行为，依法承担相应责任，不宜作为加重民事赔偿的依据。故对于原告因被告存在消极执行裁定的行为增加250万元的主张，法院不予支持。 5、考量原告过错：原告存在通过其“英雄联盟”官方微博宣称“上西瓜视频看英雄联盟短视频”等行为，故原告对于《英雄联盟》游戏短视频在西瓜视频平台上的传播亦存在过错，且原告另发布“在腾讯游戏用户创作联盟，你可以快捷地将内容发布到腾讯视频、今日头条等一线主流媒体！”故原告自身行为对用户具有较强号召力，原告发布的此类微博及宣传将在某种程度上对游戏用户存在误导作用，致使部分用户以为将游戏视频上传西瓜视频并非侵权行为，因此原告对其自身的损失亦存在一定的过错。不过微博具有一定的时效性，受微博指引上传的游戏视频毕竟是有限的，相对于西瓜视频、今日头条平台上存在的上十万条《英雄联盟》游戏视频而言，占比较小，本院综合考量原告与两被告对损失产生的过错大小，认为两被告应当共同承担主要责任，本院酌定其责任份额为70%，即应赔偿原告350万元。 |
（四）依据法定赔偿标准判赔的案例（一般是针对判赔50万的案例）
案例一 | 上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初38167号【一审】 北京知识产权法院（2018）京73民终685号【二审】（维持） 【央视国际网络有限公司 诉 上海千杉网络技术发展有限公司】 【涉案作品：综艺节目《2016年春晚》】（法院将之作为“汇编作品”予以保护） 【涉案平台：手机客户端“电视猫视频”】 |
侵权定性 | 被告通过其手机客户端“电视猫视频”向用户实时转播《2016年春晚》，侵害了原告依据著作权法第十条第一款第十七项规定所享有的其他权利 |
原告诉求赔偿额 | 经济损失：300万元 |
法院判赔额 | 经济损失：50万元 |
判决摘要 （关于赔偿数额的认定理由阐述） | 鉴于涉案作品较高的市场价值和被告侵权情节的恶劣程度，法院根据著作权法规定的法定赔偿最高额确定赔偿金额： 1、涉案作品： （1）知名度高、市场价值高； （2）国家版权局办公厅发布《通知》，明确要求各机构未经授权，不得以网络直播、点播、下载、IPTV等各种形式传播《2016年春晚》。 2、侵权行为： （1）主观过错明显； （2）被诉平台热门推荐。 |
案例二 | 上海市杨浦区人民法院（2019）沪0110民初8708号【一审】 【上海宽娱数码科技有限公司 诉 福州市嘀哩科技有限公司、福州羁绊网络有限公司、福建天下无双投资集团有限公司】 【涉案作品：动画片《碧蓝之海》】 【涉案平台：www.dilidili.wang、www.dilidili.name、www.bbs.005.tv】 |
侵权定性 | 被告共同经营的被控侵权网站为涉案作品《碧蓝之海》提供在线播放、下载服务，所播放、下载的内容与原告享有信息网络传播权的作品相同，三被告的行为侵犯了原告对涉案作品享有的信息网络传播权。 |
原告诉求赔偿额 | 经济损失+合理开支：200万元 |
法院判赔额 | 经济损失：50万元 |
判决摘要 （关于赔偿数额的认定理由阐述） | 法院综合考虑涉案作品类型、发行时间、知名度、相关许可费用，被告的主观过错程度、侵权行为性质、持续时间、经营规模等因素，以法定赔偿最高限额500，000元确定被告的赔偿责任。本院在裁量时特别考虑到如下因素： 1、涉案作品： （1）授权费用：Avex公司与BilibiliInc.签订的《版权交易合同》中就涉案作品约定了较高的授权费用，虽然之后BilibiliInc.授权给原告时未再约定许可费，但鉴于后两者系关联公司，不影响将上述授权费用作为本案赔偿的参考因素； （2）知名度：涉案作品自2018年7月起在B站首播，两年间在B站的总播放数达数千万、追番人数达数百万，足以说明涉案作品的知名度和受欢迎度。 2、侵权行为： （1）涉案作品在B站上虽不单独收费，但从第2话开始需付费购买大会员方可观看，而在D站上无需付费即能观看，且D站在下架涉案作品前已具有一定规模； （2）涉案作品在D站播放时虽未显示每一话的点播次数情况，但播放时页面两侧存在广告，涉案作品点击量的上升势必会增加被告的经济利益； （3）三被告明知其未取得权利人的许可，仍直接将侵权视频上传至其共同经营的平台供网络用户观看，且提供观看时间与涉案作品在原告平台播放时间相近，侵权的主观恶性程度较高； （4）三被告除了提供涉案作品的在线播放服务外，还在D站及羁绊论坛上提供了下载服务，给原告造成了扩大性的损失； （5）自2018年以来，被告曾多次因侵犯著作权被起诉或被行政处罚； （6）原、被告之间存在其他涉嫌侵犯作品信息网络传播权系列纠纷。 |
案例三 | 北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初34939号【一审】 北京知识产权法院（2019）京73民终1663号【二审】（维持） 【刘牧雨 诉 上海一条网络科技有限公司】 【涉案作品：短视频“与自驾和崇礼滑雪相关的视频”】（法院认定，构成“类电作品”） |
侵权定性 | 被告未经原告许可，在其经营的“一条”微信公众号和新浪微博上将涉案视频作为广告投放，且未署名作者，侵害了原告依法享有的署名权及信息网络传播权 |
原告诉求赔偿额 | 经济损失：100万元 |
法院判赔额 | 经济损失：50万元 |
判决摘要 （关于赔偿数额的认定理由阐述） | 本院认为本案应按照著作权法法定赔偿的最高限额进行赔偿，故依法将经济损失酌定为50万元： 1、涉案作品：独创性、商业价值； 2、侵权行为： （1）侵权行为影响范围、被告获利：专门的广告宣传媒体，视频广告受众广泛、传播迅速、收益巨大，被告将涉案视频作为沃尔沃新款汽车的广告，通过微信和微博进行传播，直接获取商业利益；一条公司理应持有涉案视频的收益证据，但其拒不提交，依照其认可的×××年广告刊例报价，非定制视频的微博传播报价为10万/条，微信传播报价为10-15万/条，广告收费金额较高； （2）侵权行为持续时间、主观恶意明显：被告于×××年3月18日分别在微博和微信发布涉案视频，至原告公证取证时，阅读量已累计40万以上，且被告在收到本案起诉材料后未及时删除涉案视频，致使侵权行为一直持续至×××年9月。 |
（五）适用惩罚性赔偿的案例
继《商标法》（2013年修正）、《反不正当竞争法》（2019年修正）引入“惩罚性赔偿”制度之后，《著作权法》（2020年修正）、《专利法》（2020年修正）均吸收借鉴了“惩罚性赔偿”制度。鉴于新修正的《著作权法》目前尚未正式实施（将于2021年6月1日实施），现阶段适用惩罚性赔偿的著作权相关案例相对较少，且主要涉及美术作品相关案例中，如，“小黄人”美术作品著作权侵权案（江苏省苏州市中级人民法院（2019）苏05知初351号一审民事判决书）、“圆圆”、“入画”美术作品著作权侵权案（广州互联网法院（2019）粤0192民初24307号、24305号一审民事判决书）。关于视听作品/制品网络传播权侵权纠纷，目前我们尚未找到适用惩罚性赔偿的相关案例。
三、相关法律文件
（一）全国规范性法律文件
（二）地方制定的规范性法律文件
1、北京市
2、上海市
《上海市高级人民法院关于印发<关于知识产权侵权纠纷中适用法定赔偿方法确定赔偿数额的若干问题的意见（试行）>的通知》实施日期：2010-8-20 一、适用法定赔偿的范围、原则与基本要求 1、知识产权侵权诉讼中，确定侵权损害赔偿数额，有下列情形之一的，方可适用法定赔偿方法： （1）根据案件现有证据，难以确定权利人损失数额、侵权人非法获利； （2）经法院释明，权利人明确请求法院适用法定赔偿方法确定侵权损害赔偿数额，亦未提供相应证据证明权利人损失、侵权人非法获利。 对于难以证明权利人受损或者侵权人非法获利的具体数额，但有证据证明前述数额确已超过法定赔偿最高限额的，不应适用法定赔偿方法，而应综合全案的证据情况，在法定赔偿最高限额以上合理确定赔偿数额。 2、适用法定赔偿方法确定的赔偿数额应公平合理，确保权利人损失获得充分赔偿。 3、适用法定赔偿方法确定赔偿数额时，应根据案件具体情况在判决中分析和阐明权利价值、侵权情节、侵权恶意、侵权损害后果等方面具体情形与确定赔偿数额之间的联系。 4、适用法定赔偿方法确定赔偿数额时，判决赔偿数额既应当保持同类案件之间的赔偿尺度协调，又应考虑不同案件之间的案情差异。 二、适用法定赔偿方法确定赔偿数额的酌定因素 5、适用法定赔偿方法确定赔偿数额时，一般综合以下因素酌定赔偿数额： （1）被侵犯知识产权的权利价值； （2）侵权情节； （3）侵权损害后果； （4）侵权人过错程度； （5）其他应予考虑的因素。 6、著作权侵权诉讼中，可根据以下因素衡量著作权权利价值： （1）作品的类型、独创性程度、创作投入、创作难度、创作周期、知名度、市场价值、获奖情况； （2）侵权行为发生时的合理转让价格、合理许可费用、行业内的通常许可使用费或者国家规定的有关使用费标准； （3）行业稿酬标准； （4）著作权集体管理组织的许可使用费； （5）其他可以衡量著作权权利价值的因素。 9、知识产权侵权诉讼中，可根据以下因素衡量侵权情节： （1）侵权行为方式，可区别直接侵权与间接侵权，生产过程中的侵权与销售过程中的侵权； （2）侵权产品生产与销售规模、侵权作品传播范围； （3）侵权行为持续时间； （4）侵权次数，初次侵权或重复侵权； （5）侵权行为的组织化程度； （6）权利人发出侵权警告后侵权人的行为表现； （7）其他可以衡量侵权情节的因素。 10、知识产权侵权诉讼中，可根据侵权行为对权利人商业利润、商业声誉、社会评价的影响等衡量侵权损害后果。 四、侵犯著作权案件中赔偿数额的确定 18、以网络传播的方式传播影视作品侵犯著作权的，应考虑主张权利的原告取得版权的对价，作品知名度，上映档期，网站传播时间与影视作品公映的时间之间的间隔，侵权网站的经营规模、传播范围，涉案作品的网上点击次数等因素。 |
3、广东省
《广东省高级人民法院关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》实施日期：2020年4月12日 第三十六条 【先行判决】对案情较为复杂、案件标的额较高、审理周期可能较长的网络游戏知识产权案件，可对侵权事实是否成立先行作出判决。 【说明：部分重大、复杂的网络游戏案件往往涉及高额的侵权损害赔偿，而网络游戏具有时效性强的特点，查明实际损失或侵权获利费时长，影响案件审理效率，导致原告一方面希望能以实际损失或侵权获利确定赔偿数额，以弥补游戏开发和运营的高昂的成本，另一方面又担心案件的审理周期过长，原告得不到永久禁令，维权效果难以得到保证。法院就已查明的侵权事实作出先行判决，不仅有利于原告及时获得停止侵害的救济，有力提升维权效果，也有利于在侵权判定已明确的情况下，发挥多元化纠纷化解机制，促使当事人协商解决赔偿问题，或者通过司法鉴定、审计等程序尽可能查明侵权损害赔偿事实，合理确定侵权损害赔偿数额。】 第三十七条 【证据披露与举证妨碍】原告有证据证明网络游戏开发商、运营商、平台商等被告或支付平台、第三方服务平台等案外人持有确定赔偿数额的关键性证据的，可以请求法院责令证据持有人提交该证据。 证据披露申请人应明确前款规定的主体掌握的相关证据的形式和范围。法院经审查认为该申请符合相关性、必要性的，可责令前款规定的主体在合理期限内提交相应证据。相关主体不得以涉及商业秘密为由拒绝提交。 被告掌握与案件损害赔偿相关的证据，经法院责令提交而无正当理由拒不提交相应证据，构成举证妨碍的，可根据原告的主张和提交的证据确定赔偿数额。 【说明：本条规定了证据披露和举证妨碍规则。《中华人民共和国民事诉讼法》第67条第1款规定，人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。负有披露证据义务的主体既包括诉讼当事人，也包括持有证据的案外人。案外人在掌握了与侵权赔偿额相关的证据，如产品市场份额数据、行业利润率、许可使用费、转让费的一般标准、惯例和行情时，负有向法院披露的义务。网络游戏通过互联网平台销售时，产品的销售数量和价格属于平台服务器内后台存储的过往数据，相对较为稳定、可靠性高，互联网平台应为负有披露义务的主体。实践中，有的平台担心承担侵权责任，不愿意提供数据，本条进一步明确了平台具有披露相关证据的义务。持有相关证据的主体通过积极行为或消极行为不履行披露义务，或者故意造成披露的证据不真实、不完整，构成举证妨碍的，应承担相应的法律后果。但是，不能仅因被告构成举证妨碍，即简单全额支持原告的赔偿诉请，仍要结合现有证据和原告主张来确定赔偿数额。具体而言，可以在一些计算赔偿的关键数据中作出不利于被告的合理推定，也可以合理降低原告证明相关损害事实的证明标准。】 第三十八条 【确定损害赔偿数额的参考因素】原告请求保护的权利客体的知名度及影响力、原告游戏的下载数量、充值流水、玩家人数、市场份额的减少情况、利润的损失情况、侵权行为持续时间、同类型游戏的平均利润率、游戏软件的开发成本等，可作为确定原告因被侵权所受到的实际损失的参考因素。 被诉游戏的下载数量、充值流水、玩家人数、实际退费情况、侵权行为持续时间、同类型游戏的平均利润率、被诉侵权元素对被诉游戏获取利润的贡献程度等，可作为确定被告因侵权所获得的利益的参考因素。 游戏开发、运营、直播等领域的相关权利转让费用或者授权许可使用费用等，可以作为确定赔偿数额的参考因素。 【说明：本条列举了关于确定侵权损害赔偿数额的相关因素。应当注意的是，在审查这些相关因素时，应考虑网络游戏案件的特点，进行综合审查判断。如关于游戏的畅销榜排名，应审查排名的来源及真实性；关于游戏玩家数量，应区分免费玩家和付费玩家，不能简单依据被告游戏的销售数量、平台下载数据计算被告游戏的侵权获利；判断游戏的收入时，不仅要考虑充值流水，也要考虑退费情况。】 第三十九条 【直播侵权案件赔偿的参考因素】未经许可直播游戏构成侵权的，直播规模及获利、直播持续时间、被直播游戏的类型及知名度，以及相同类型、相近知名度的其他在先游戏直播授权许可费用等，可作为确定赔偿数额的参考因素。 确定游戏直播侵权案件的赔偿数额时，应根据游戏类型、直播行为特点综合考虑原告涉案权益以外的因素在被告获利中的贡献，不宜直接按照全部直播获利确定赔偿数额。 【说明：本条规定了网络游戏直播侵权案件赔偿的考虑因素。参照相同类型、相近知名度的其他在先网络游戏直播授权许可费用时，要区分电竞赛事直播情形和个人、直播平台或其他组织未经许可直播网络游戏的情形，两者商业模式不同，直播对象范围也有所不同，授权许可费用不可直接照搬，但在一定程度上可以作为考虑因素之一。在确定网络游戏直播侵权案件的赔偿数额时，应考虑网络游戏直播行为的特点，以及知名游戏主播个人能力、直播平台特定商业运营等涉案网络游戏以外的因素对于直播侵权获利的贡献，不应直接按照全部直播获利确定赔偿数额。】 第四十条 【惩罚性赔偿】在确定涉及网络游戏的侵权损害赔偿数额时，以补偿权利人损失为原则，但对于恶意侵犯他人知识产权且情节严重的，可以考虑根据实际损失、侵权获利、权利交易费用计算所得数额的合理倍数等方式确定赔偿数额。 【说明：本条规定了在网络游戏案件中可考虑适用惩罚性赔偿。国务院《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》第九条明确提出“加大知识产权侵权行为惩治力度，提高知识产权侵权法定赔偿上限，探索建立对专利权、著作权等知识产权侵权惩罚性赔偿制度，对情节严重的恶意侵权行为实施惩罚性赔偿，并由侵权人承担权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，提高知识产权侵权成本。”《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》提出了“以补偿为主、惩罚为辅”的侵权损害司法认定机制，着力破解知识产权侵权诉讼赔偿低的问题。同时提出，对于具有重复侵权、恶意侵权以及其他严重侵权情节的，依法加大赔偿力度，提高赔偿数额，由败诉方承担维权成本，让侵权者付出沉重代价，有效遏制和威慑侵犯知识产权行为。《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》（2014）第76条亦规定：“侵犯著作权或者相关权的，在计算损害赔偿数额时，权利人可以选择实际损失、侵权人的违法所得、权利交易费用的合理倍数或者一百万元以下数额请求赔偿。对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，人民法院可以根据前款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额”。新修订的商标法与反不正当竞争法也对惩罚性赔偿作出了规定。本条参考相关法律法规和司法政策，提出了在网络游戏案件中，可探索适用惩罚性赔偿，加大对恶意侵权的损害赔偿力度。】 | ||||||||||||||
《广东省高级人民法院关于审理侵害影视和音乐作品著作权纠纷案件若干问题的办案指引》实施日期：2013年1月1日 三、关于影视作品等著作权纠纷案件的赔偿标准 《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。根据以上法律、司法解释的相关规定，省法院依据各中院在其各自审结的案件中对各种作品类型所认定的法定赔偿数额的上下限数额，分别计算出平均值，作为各级人民法院确定法定赔偿额标准的参照，以防法定赔偿数额畸高畸低。在侵害著作权诉讼中，如果在确定侵权损害数额时，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，人民法院可以根据具体侵权事实，参照下列标准执行。
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《深圳市中级人民法院关于知识产权侵权损害赔偿问题的裁判指引》实施日期：2011年12月1日 四、知识产权侵权损害赔偿数额的确定方法包括： （一）权利人的实际损失； （二）侵权人的违法所得； （三）请求保护的权利许可使用费的合理倍数； （四）法定赔偿。 五、权利人的实际损失的计算方法包括： （一）权利人因被侵权导致减少的利润数额； （二）权利人因被侵权导致产品销售减少的数量乘以权利人产品合理利润所得之积； （三）侵权产品数量乘以权利人产品合理利润所得之积； （四）因被侵权导致权利人许可使用合同不能履行或难以履行所导致的损失； （五）因侵权人侵权导致权利人权利价值减少或丧失部分； （六）其他确定权利人实际损失的方法。 六、侵权人违法所得的计算方法包括： （一）侵权人因侵权所获利润。侵权利润原则上应当按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照其销售利润计算； （二）侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积； （三）其他确定侵权人违法所得的方法。 九、权利人应当在立案起诉时，最迟不晚于一审辩论终结前，明确选择侵权损害赔偿的计算方法。 权利人未能明确侵权损害赔偿的计算方法的，人民法院应当首先查明权利人因侵权所受的实际损失；权利人的实际损失难以查明的，人民法院应当进一步查明侵权人的违法所得。权利人的实际损失、侵权人的违法所得均难以查明的，人民法院可依职权适用法定赔偿确定侵权损害赔偿数额。 十、人民法院适用法定赔偿确定侵权损害赔偿数额时，应当考虑以下因素： （一）权利价值情况，包括但不限于权利客体类型；权利性质（独占、排他或普通许可）；权利研发形成成本、具有资质的评估机构出具的权利价值评估报告；有证据证明的权利转让费、许可使用费、相关行业收费标准；正品的市场价格；权利的知名度、独创、复杂程度；权利被损害情况等。 （二）侵权情节，包括但不限于侵权行为人的主观过错程度（故意、重大过失或仅具轻微过失）；侵权行为的性质（简单模仿或故意抄袭、假冒；制造侵权、销售侵权或许诺销售侵权；偶发侵权或重复侵权；直接侵权或间接侵权）；侵权行为人的身份（法人或个体工商户、自然人）；侵权持续的时间、范围以及后果；侵权产品的单价、数量以及权利人的权利在该产品价值中的权重等。 （三）其他因素，包括但不限于侵权人在广告宣传等材料中对侵权及获利所作陈述；侵权人持有侵权获利证据但无正当理由拒绝提供；是否系列案件等。 十一、侵权人持有侵权获利证据但无正当理由拒绝提供，可酌情多赔；系列案件可酌情降低赔偿数额；仅实施间接侵权行为的可酌情降低赔偿数额。 十二、权利人请求按侵权人获利计算赔偿数额，并申请保全侵权人财务账册等证据，权利人对证据保全取得的财务账册等证据无异议，且通过审计确定了侵权人获利数额，权利人又要求按照法定赔偿确定赔偿数额的，一般不予准许。 |
4、浙江省
5、江苏省
《江苏省高级人民法院关于知识产权侵权损害适用定额赔偿办法若干问题的指导意见》实施日期：2005年11月18日 第六条 适用定额赔偿办法时，应当根据以下因素综合确定赔偿数额： 1、知识产权的种类； 2、侵权行为的性质、持续时间、范围、后果等； 3、原告可能遭受的损失、被告可能获得的利益； 4、合理的转让费、许可使用费等收益、报酬； 5、被告的过错程度； 6、被告有无侵权史； 7、被告有无对权利人侵权判决未予执行或完整执行的记录； 8、其他应当考虑的因素。 原告应当对以上因素承担初步举证责任。 第九条 审理著作权侵权纠纷案件，可以根据以下因素按照国家规定稿酬或版税标准的2至8倍综合确定赔偿数额： 1、被侵权作品的独创性程度、知名度和市场影响力； 2、作者的知名度； 3、作品受侵权部分在作品整体中的地位和作用。 商业性使用作品的，可以参考市场因素综合确定赔偿数额。 |
6、湖南省
《湖南省高级人民法院关于审理涉及网络的著作权侵权案件若干问题的指导意见》实施日期：2011年5月5日 五、赔偿数额的确定 20.确定著作权侵权损害赔偿数额的方法有： （1）权利人的实际损失。 （2）侵权人的违法所得。 （3）法定赔偿。 适用上述方法时，一般应将原告为制止侵权所支付的合理开支单独列入判决主文表述，如果将合理开支列入赔偿范围一并作为赔偿数额在判决主文中表述的，应当注明包含合理开支的数额。 21.本规定20条第一款第（1）项所称“权利人的实际损失”可以依据以下方法计算： （1）被告侵权使原告利润减少的数额。 （2）被告以在网站刊登或以类似方式在网络上传播原告作品的，可参照国家有关稿酬的规定。 （3）原告合理的许可使用费。 （4）著作权集体管理组织提起诉讼的，参照许可使用费标准。 （5）因被告侵权导致原告作品价值下降产生的损失。 （6）其他确定权利人实际损失的方法。 22.本规定20条第一款第（2）项所称“侵权人的违法所得”可以依据以下方法计算： （1）被告因侵权行为获得的利润。 （2）被告的广告收入。 （3）其他确定侵权人违法所得的方法。 23.把原告直接要求适用法定赔偿视为其无法举证证明损失或侵权获利的一种主张。 适用法定赔偿方法不能免除原告的举证责任，原告应当就其法定赔偿请求的数额提供与法定赔偿考虑的因素相关的证据，作为确定赔偿数额的依据。原告不提交相关证据的，则依公平原则给予原告法定赔偿数额以内较低数额的赔偿。 24.适用本规定20条第一款第（3）项所称“法定赔偿”通常应当考虑以下因素综合确定赔偿数额： （1）原告可能的损失或被告可能的获利。 （2）作品的类型，合理许可使用费，作品的知名度和市场价值，权利人的知名度，作品的独创性程度，网站的性质和规模等。 （3）侵权人的主观过错、侵权方式、持续时间、规模范围、后果等。 25.文字作品还可以参照国家相关部门规定的稿酬标准，在该标准的5倍额度以上酌情确定赔偿额。 音乐作品还可以考虑点击率、音乐作品的流行程度等因素，原则上每首歌不低于500元，每部MV作品不低于800元（涉及到KTV经营场所侵犯MV作品著作权的，参照此标准）。 美术或摄影作品还可以考虑作品的形成过程、制作成本，侵权人使用作品用途等因素，每幅作品不低于500元。 影视作品还可以考虑票房情况、市场影响、作品的发行时间或上映档期、点击或下载数等因素，原则上按如下标准确定赔偿额： （1）在互联网上传播影视作品的，侵权行为发生在涉案作品公开放映之日起3个月内的，每部作品不低于5万元；发生在公开放映之日起9个月内的，每部作品不低于2万元；发生在公开放映之日起9个月后的，每部作品不低于1万元。涉及到电视台播放影视作品的，参照此标准。 （2）在局域网上传播影视作品的，侵权行为发生在涉案作品公开放映之日起3个月内的，每部作品不低于3000元；发生在公开放映之日起9个月内的，每部作品不低于2000元；发生在公开放映之日起9个月后的，每部作品不低于1000元。 26.本规定20条第二款所称“合理开支”包括： （1）律师费。 （2）公证费及其他调查取证费。 （3）审计费。 （4）交通食宿费。 （5）诉讼材料印制费。 （6）权利人为制止侵权或诉讼支付的其他合理开支。 对上述开支的合理性和必要性应当进行审查。 关联案中，对于原告为制止侵权行为而共同支的合理开支已在其他案件中获得赔偿的，不再重复赔偿。 27.本规定26条第一款第（1）项所称“律师费”应当按照以下原则确定： （1）律师费应是实际已经支付的费用，法院应将委托合同与律师费发票进行对照审查。 （2）符合国家有关部门对律师服务收费管理的规定。 （3）按照判决确定的赔偿数额及其他诉讼请求支持的情况，参照诉讼费的负担方法，考虑案件复杂程度、律师工作量等因素合理确定应由被告承担的律师费，其余部分则由原告自行承担。 （4）实行风险代理收费和计时收费的案件，参照正常律师服务收费标准确定律师费，但合同约定的收费标准低于正常律师服务收费时，则按照合同约定确定律师费。 （5）律师费一般不得高于原告获得的损害赔偿数额。 28.当同一作品中有多项著作权及与著作权有关的权利的，根据该项权利在作品中所占的作用份额确定赔偿数额。 |
7、安徽省
《安徽省高级人民法院关于审理商标、专利、著作权侵权纠纷案件适用法定赔偿的指导意见》实施日期：2005年6月13日 第一条 确定商标、专利、著作权侵权赔偿数额应当以能够弥补权利人因被侵权而受到的损失为限，不适用惩罚性赔偿。 第二条 对商标、著作权权利人的实际损失和侵权人的违法所得可以基本查清，或者根据案件的具体情况，依据证据规则和通过证据的采信可以对赔偿数额予以确定的，不应直接适用法定赔偿。 第三条 在适用法定赔偿的情况下，当事人应当依据证据规则，就有关待证事实积极举证，否则不应因此当然免除权利人的举证责任。 第四条 确定著作权侵权赔偿数额时，应当综合考虑权利人可能的损失或侵权人可能的获利；作品的类型、合理许可使用费，作品的知名度和市场价值，权利人的知名度，作品的独创性程度；侵权人的主观过错、侵权行为方式、时间、范围、后果等因素。 |
8、天津市
《天津市高级人民法院关于侵害信息网络传播权纠纷案件审理指南（试行）》发布日期：2018年1月3日 5.侵犯音乐作品及录音制品信息网络传播权的，适用法定赔偿方式确定赔偿数额时，可以综合考虑音乐作品及录音制品排行情况、知名程度、获奖情况、合理许可使用费、侵权行为的性质、侵权的主观故意、侵权行为持续时间、网站的性质和规模、点击或者下载数等因素。 6.侵犯电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品信息网络传播权的，适用法定赔偿方式确定赔偿数额时，可以综合考虑作品的市场影响、知名度、播映期、合理的许可使用费、侵权行为的性质、侵权的主观故意、侵权行为持续时间、点击或者下载数、地域范围、被告网站的影响、规模及广告收入情况，必要时还需考虑作品的票房收益、被告的经济实力等因素。 |
9、云南省
《云南省高级人民法院关于审理信息网络传播权纠纷案件若干问题的指导意见》实施日期：2009年12月9日 11.确定信息网络传播权侵权损害赔偿数额的主要方法有： （1）权利人的实际损失； （2）侵权人的违法所得； （3）许可使用费的合理倍数； （4）法定赔偿。 权利人的实际损失、侵权人的违法所得或合理的许可使用费可以基本查清者根据案件的具体情况，运用市场规律即可对赔偿数额予以确定的，不应直接法定赔偿。人民法院适用法定赔偿的具体理由应在判决书中充分阐述。 人民法院确定侵权赔偿数额时，应将权利人为制止侵权所支付的合理开支赔偿范围，在判决书中阐明认定的数额及具体理由，并与其他损失一并作为赔额在判决主文中表述。 12.本意见第11条第1款第（2）项所称“侵权人的违法所得”是指侵权人侵犯权利人的信息网络传播权所获得的利润，其中应当剔除侵权人因其他因素的利润。 侵权人不能证明其成本、必要费用或其他利润形成因素的，其因侵权行为收入即为侵权利润。 13.本意见第11条第1款第（3）项所称“许可使用费”，是指权利人在纠纷发生前就涉案信息网络传播权许可他人使用已实际收取或依据合同可以收取费用。 权利人应当就许可使用合同的真实性和实施情况进行举证。经审查发现许可用合同不真实或许或许可使用费明显不合理的，不能作为计算依据。 14.人民法院在参照许可使用费的合理倍数确定法定赔偿数额时，应当考虑权人对涉案信息网络传播权的使用与许可使用的情况是否相同或相似，包括使用式、时间、范围等因素。侵权人的侵权使用幅度小于许可使用幅度时，可以确定低的倍数；以侵权为业或多次侵权的，可以适用较高的倍数。许可使用费的倍数般在1～3倍以内考虑。 15.适用本意见第11条第1款第（4）项所称“法定赔偿”，应当综合考虑下因素确定赔偿数额： （1）作品类型、作品的知名度和市场价值、作品的独创性程度、作品的创作经营成本、作品面世时间长短、作品影响范围、权利人的知名度、使用作品的盈情况等与作品本身具体情况有关的事实； （2）侵权人的主观过错、侵权网站的性质、侵权方式、时间、范围等与侵权实有关的因素； （3）侵权行为是否给权利人造成经济损失、经济损失的范围等与侵权后果有的事实； （4）在通常情况下，权利人可能的损失或被告可能的获利； （5）其他应当考虑的因素。 16.人民法院根据本意见第15条适用法定赔偿时，应当要求权利人就本意见第15条第（3）项规定的有关经济损失客观存在的事实进行举证，并就经济损失的范围作出合理说明。 17.人民法院对于难以证明侵权受损或者侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。除法律另有规定外，在适用法定赔偿时，合理的维权成本应另行计赔。 18.侵犯文字、美术、摄影等作品信息网络传播权的，根据作品类型、性质、市场价值、独创性程度及侵权使用目的，可以参照国家有关稿酬或版税的规定，在正常稿酬或税率的2～5倍以内确定赔偿数额。 权利人如能举证证明类似情况下收取的合理稿酬，应予考虑。 19.同一侵权事实中存在数个可能承担连带责任的侵权人，权利人只起诉其中一方的，人民法院可以判决由该侵权人承担全部赔偿责任。该侵权人承担责任后，可依法向其他连带责任人追偿。 被诉侵权人如能证明权利人在另案中已就同一侵权事实获得连带责任人赔偿的，人民法院应当审查另案中的赔偿数额是否足以弥补权利人的损失，并判决本案被诉侵权人承担不足部分的赔偿责任。 20.侵权人实施的同一侵权行为既侵犯权利人信息网络传播权，又侵犯同一权利人署名权、发表权、修改权、保护作品完整权等其他著作权的，根据当事人的诉讼选择，人民法院可以并案或分案审理，但应对不同权利被侵犯的事实分别进行认定，并不得判决侵权人重复赔偿。 本条第1款所列情形并案审理的，在确定损害赔偿额时，可以首先考虑侵权人的违法所得；也可以经权利人请求，以受到侵害最为严重的权利所遭受的损失为计算依据；以前述方法均无法确定损害赔偿额的，可根据本意见第16条之规定适用法定赔偿，但应充分考虑权利人因多项权利受到侵害的经济损失。 本条第1款所列情形分案审理的，侵权人应当就同一侵权行为在另案中已经进行赔偿的事实举证。权利人的损失在另案中没有得到全面赔偿的，可以在本案中判决赔偿不足部分，以弥补权利人因该侵权行为遭受的经济损失。 |
10、重庆市
[1] AppAnnie统计数据已被（2017）粤73民终1094号案件中采纳作为判赔依据：根据该案查明事实，AppAnnie是一家从事移动应用和数字内容时代数据分析和市场数据的公司，数据来源包括通过自身安装的传感器捕捉数据、来自应用市场的一些公开数据、来自一些上市公司互联网公司公布的数据等；虽然AppAnnie提供的数据并不是最原始的，但为综合各方通过科学推算得出，故具有较高的可信度，遂根据AppAnnie统计的收入金额作为该案被告运营被控侵权游戏《仙语》在ios渠道的利润（ios官方渠道平台与开发者收入分成为3：7），并以该利润额为基础，同时根据《仙语》游戏在其他渠道的下载量，推算出安卓渠道的营业收入，在扣除该案被告需支付给其他安卓渠道的运营成本及利润分成后（虽然游戏运营方与各渠道、平台约定分成不完全相同，但经统计后安卓渠道的游戏运营方与平台渠道方的分成大致均为0.46：0.54，即游戏运营方在安卓渠道的利润占营业收入的46%），得出该游戏在官网及其他安卓渠道的利润，由此计算出该案被告的侵权获利作为该案赔偿数额的认定依据。（摘自广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民初2157号）