网络视听行业版权侵权与不正当竞争实务研究（十二）视频刷量
一、侵权行为模式
通过不正当的或非法的方式或技术手段短期内增加视频网站的访问数据
案例一 | 上海知识产权法院（2019）沪73民终4号【二审】 【北京爱奇艺科技有限公司 诉 杭州飞益信息科技有限公司+吕云峰+胡雄敏】 |
侵权行为 | 三被告分工合作，通过多个域名，不断更换访问IP地址等方式，连续访问爱奇艺网站视频，在短时间内迅速提高视频访问量 |
判决摘要 | 刷量行为属于《反不正当竞争法》（1993年版）第九条所规制的“虚假宣传”的不正当竞争行为。 一审法院认为三被告共同实施通过技术手段干扰、破坏爱奇艺公司运营的爱奇艺网站的访问数据，违反公认的商业道德，损害爱奇艺公司以及消费者的合法权益，根据《反不正当竞争法》第二条规定，构成不正当竞争。 二审法院认为，一方面，我国《反不正当竞争法》采取的是一般条款与列举性规定相结合的立法体例，一般条款中具有指引和约束法官行使裁量权的实质性内涵和要素，因此，一般条款是认定法律未列举行为的开放性依据，具有概括适用于未列举情形和保持开放性的功能。另一方面，《反不正当竞争法》作为规范市场竞争秩序的法律，更取向于维护竞争自由和市场效率。而现代社会层出不穷的新技术和新商业模式，究竟是促进了自由竞争，提高了市场效率，还是带来了完全相反的结果，可能需要更为周密的分析和利益平衡。因此，对《反不正当竞争法》一般条款的适用，更应当秉持谦抑的司法态度，对竞争行为保持有限干预和司法克制理念，严格把握一般条款的适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场的自由竞争。 就本案而言，经营者的市场交易行为受《反不正当竞争法》所规制，经营者之间是否构成同业竞争关系，并非判断是否构成不正当竞争行为的法定要件，故涉案视频刷量行为作为一种市场交易行为，是否属于不正当竞争行为，仍应当根据《反不正当竞争法》的具体规定进行判断。其次，涉案视频刷量行为应否适用反《反不正当竞争法》第二条予以调整，首先应当判断涉案视频刷量行为是否属于《反不正当竞争法》第二章列举的不正当竞争行为，而其他专门法也未对该种行为作出特别的规定。对此，本院认为，《反不正当竞争法》第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。本案中，虚构视频点击量的行为，实质上提升了相关公众对虚构点击量视频的质量、播放数量、关注度等的虚假认知，起到了吸引消费者的目的，因此，虚构视频点击量仅是经营者进行虚假宣传的一项内容，故应当按照虚假宣传予以处理，因此，本院认为，虚构视频点击量的行为属于《反不正当竞争法》第九条所规制的“虚假宣传”的不正当竞争行为。 |
江苏省高级人民法院（2019）苏民终778号【二审】 【北京爱奇艺科技有限公司 诉 随州市飞流网络科技有限公司+上海七牛信息技术有限公司】 | |
侵权行为 | 飞流公司以飞流网平台接受刷量任务，再通过柠檬挂机软件实施。据统计，飞流公司在2017年9月至11月间，通过其柠檬挂机软件对爱奇艺网站的80001部/集视频共计实施了278275797次（终端类型为PC端及H5端）访问 |
判决摘要 | 刷量行为既属于利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为（反不正当竞争法》第十二条），也构成虚假宣传行为（《反不正当竞争法》第八条） 一审法院认为，飞流公司刷量行为，实质是以从事数据造假行为直接获取经济利益，虚增视频受青睐度，使得部分案外人因视频热播攫取额外的不当利益，明显违反诚实信用原则，而且妨碍爱奇艺公司对网站正常运营所产生数据的采集，误导爱奇艺公司的经营判断，甚至导致爱奇艺公司支出本无需支付的版权费，有悖公认的商业道德，符合法律关于不正当竞争行为界定的实质要件，应当认定为“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务正常运行的行为”。 二审法院认为，关于刷量行为属于哪一种不正当竞争行为，一方面，爱奇艺公司通过采集正常运营数据并基于这些数据制定经营策略、支付视频版权费、收取广告费，飞流公司的刷量行为污染了爱奇艺公司采集到的运营数据，对其网站正常经营服务产生了较大影响，故一审法院认定飞流公司的刷量行为违反了《反不正当竞争法》第十二条的相关规定，属于经营者利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为，该认定具有事实和法律依据。另一方面，《反不正当竞争法》第八条第二款规定，经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。爱奇艺公司在二审中主张飞流公司刷量行为同时属于虚假宣传行为，对此本院认为，飞流公司的刷量行为导致相关公众对虚构点击量的视频的质量、播放次数、关注度等产生了虚假认知，产生了引人误解的虚假宣传的后果，故其行为亦符合《反不正当竞争法》第八条第二款所规定的构成要件，爱奇艺公司的上述主张具有事实和法律依据，本院予以支持。综上，飞流公司的刷量行为违反了《反不正当竞争法》第十二条及第八条第二款的规定，构成不正当竞争。 |
（一）视频刷量行为的定性
《反不正当竞争法》第二章列举规定了法律制定时市场上常见的和可以明确预见的一些不正当竞争行为类型。同时，《反不正当竞争法》第二条第一款确立了市场交易的基本原则，即经营者应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德；并在第二款中对不正当竞争作出了定义性规定，即经营者违反《反不正当竞争法》的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。但由于市场竞争的开放性和技术及商业模式的推陈出新，必然导致市场竞争行为方式的多样性和可变性，《反不正当竞争法》作为规制市场竞争秩序的法律不可能对各种行为方式都作出具体化和预见性的规定。因此，只有当第二章未作出明确约定时，其他经营者的合法权益确因该竞争行为受到了实际损害，且该竞争行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德事，才可以适用反法第二条一般性的条款来保护。
在视频刷量案件中，通常原被告双方的经营范围、盈利模式均不相同，但是反不正当竞争法第二条规范的是市场经营活动中的不正当竞争行为，关注竞争行为是否扰乱市场经济秩序获得不当利益以及是否损害其他经营者的合法权益，并未限定于同业竞争关系，视频刷量行为干扰了视频网站的真实视频访问数据，从而影响到视频网站经营者对访问数据进行系统分析后作出的经营决策以及关联方的合作策略，应认定为市场竞争行为。
视频刷量行为具体属于《反不正当竞争法》规定的哪一种不正当竞争行为，具体来看，视频刷量行为实质上是一种虚构视频访问数据的行为，通过技术手段反复、机械地制造相关视频的点播量/访问量，但该点播量/访问量并不反映正常观看视频的实际需求，一方面虚假的点击量、播放量或关注度实质构成引人误解的虚假宣传，另一方面这些虚假的数据会影响用户基于虚假数据做出错误的选择并进一步妨碍了视频网站的正常经营活动，因此，视频刷量行为同时符合《反不正当竞争法》第八条第二款及第十二条所规定的构成要件。
（二）视频刷量行为的证明
随着互联网时代的高速发展，刷量的手段也变得五花八门，多种技术手段都可以实现刷流量的效果，因此在司法实践中视频网站的经营者作为刷量案件中的原告在侵权事实及损害后果方面往往面临着举证难的问题。
关于侵权事实方面，由于原告与“刷流量”实施者对于“刷流量”的相关的技术和信息不对等，缺乏对“刷流量”所涉及的技术、设备、操作步骤等知识的全面了解，且刷量行为的欺骗性、隐蔽性也加大了原告对侵权行为进行证据保全的难度，在原告取证已经存在难度的情况下，“刷流量”实施者仍可能采取破坏、毁灭证据的方式阻碍原告进一步取证举证，使得原告取证举证路径进一步受阻。[1]。根据前述案例，爱奇艺作为视频网站经营者主要提供的证据有和刷量操作人员的沟通记录、视频刷量前后的播放量比对、视频后台的运营数据统计以及相关技术人员在访问日志中调取的异常的IP地址、访问时间、播放视频ID等。
关于损害后果方面，由于没有直接的证据可以证明刷量行为给视频平台带来的实际损失或没有充分的证据证明刷量行为操作者因此所获的确切利益，在民事诉讼中，法院通常根据侵权期间、侵权规模、刷量收费标准、主观恶意程度等酌情确定判赔数额。
刷量行为是互联网黑产常见的类型，因在民事诉讼中原告面临较大的举证压力，多数遭受刷量侵扰的公司更倾向选择刑事手段来遏制这种违法行为。
三、相关法律文件
《反不正当竞争法》实施日期：2018年1月1日 第八条 第二款：“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。” 第十二条：“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为： （四） 其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。” |
《网络交易管理办法》实施日期：2014年3月15日 第十九条：“网络商品经营者、有关服务经营者销售商品或者服务，应当遵守《反不正当竞争法》等法律的规定，不得以不正当竞争方式损害其他经营者的合法权益、扰乱社会经济秩序。同时，不得利用网络技术手段或者载体等方式，从事下列不正当竞争行为：（四）以虚构交易、删除不利评价等形式，为自己或他人提升商业信誉” |
[1] 张雯 颜君：《“刷流量”网络黑灰产业的监管与规制以司法纠纷解决路径为切入点》，载《中国应用法学》2019年第5期