网络视听行业版权侵权与不正当竞争实务研究（十一）通过插件对视频广告进行屏蔽拦截
一、侵权行为模式
模式一：通过浏览器自身或其内置插件屏蔽拦截视频广告
案例一 | 广州知识产权法院（2018）粤73民终1022号【二审】 【湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司 诉 广州唯思软件股份有限公司】 |
侵权行为 | 被告通过其经营的720浏览器的内置功能让使用该浏览器的网络用户可以实现拦截屏蔽原告网站片头广告、暂停广告及会员免广告的功能按钮 |
判决摘要 | 1、认定原被告之间存在竞争关系 快乐阳光公司经营视频分享网站领域，以通过版权交易和技术手段向广大网民免费提供视频节目播放服务，并以网民观看视频节目时收看的广告数量向广告主收取广告费，其盈利的基础在于拥有大量用户。唯思公司经营的720浏览器，与快乐阳光公司经营的视频分享网站非为同一业务，但其经营成败的关键亦是在拥有用户群的基础上再开展增值服务或收费服务来实现利益转化，具有与快乐阳光公司相同的竞争目标即用户群，有共同利益，具备竞争关系。 2、认为被诉行为是属于违反诚实信用原则和公认的商业道德的行为 唯思公司客观上实施的被诉行为违反了互联网领域公认的商业道德，主观上明显具有过错，造成的损害结果一方面减少了快乐阳光公司本应享有的会员用户数量以及会员费，另一方面导致芒果TV网站视频广告价值下降以及快乐阳光公司的广告收益减少，从而使快乐阳光公司利润减少甚至可能无法填补免费播放视频的运营成本而难以为继。据此，本院认定唯思公司的被诉行为属于违反诚实信用原则和公认的商业道德的行为。 |
北京知识产权法院（2018）京73民终558号【二审】 【深圳市腾讯计算机系统有限公司 诉 北京世界星辉科技有限责任公司】 | |
侵权行为 | 被告开发经营的世界之窗浏览器软件内置有广告过滤功能，用户使用该功能后可以有效屏蔽原告网站在播放影片时的片头广告和暂停广告 |
判决摘要 | 1、认定原被告之间存在竞争关系 就本案双方经营范围及经营的内容而言，一方为经营视频播放的主体、一方系浏览器的开发经营主体，两者经营范围不同。但应当看到，两者均是通过网络实现其经营目的、获取经营收益，两者享有共同的网络用户，且两者的结合能实现双方的各自利益，重要的是两者的利益有交叉。由此，可以看到市场竞争，尤其是依托于互联网的经营竞争，往往是相互交织和跨界的，体现了网络经营的交织性，市场界限日趋模糊，跨界经营日趋便利；两者经营使用的获利平台、渠道、途径、对象相同，两者的利益有着不可分割的联系。因而，应当认定两者存在事实上的竞争关系。 2、认为被诉行为具有不正当性 不正当性从被诉行为是否符合公认的商业道德以及被诉行为的长期存在是否有利于社会总福利两方面进行评述。 被诉行为对视频广告的过滤使得上诉人免费视频加广告这一经营行为不能依据其意愿原样呈现，被诉行为显然属于一种主动采取措施直接干涉、插手他人经营的行为。而在市场经营中，经营者的合法经营行为不受他人干涉，他人不得直接插手经营者的合法经营行为，此为最为基本且无需论证的商业道德。 就短期来看，视频网站的主要商业模式可能因被诉行为而产生变化，从而对消费者利益产生影响。就长期来看，被诉行为可能导致视频网站丧失生存空间，相应地，其必然会最终影响到消费者利益。无论是从消费者、视频平台、广告投放者，还是浏览器经营者角度进行分析，广告过滤功能的放开只可能会损害社会总福利。综上可知，被诉行为不仅有违公认的商业道德，且此类行为如长期存在亦会对社会总福利具有明显损害，因此，被诉行为属于反不正当竞争法第二条所禁止的行为。 |
类似案例 | ●北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初23115号 【优酷信息技术（北京）有限公司 诉 北京奇果网络科技有限公司】 ●北京知识产权法院（2017）京73民终1264号 【湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司 诉 北京搜狗信息服务有限公司+北京搜狗科技发展有限公司】 ●北京知识产权法院（2018）京73民终397号 【酷溜网（北京）信息技术有限公司 诉 北京谋智火狐信息技术有限公司】 ●北京市知识产权法院（2017）京73民终282号 【北京爱奇艺科技有限公司 诉 乐视网信息技术（北京）股份有限公司】 ●北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初16974号 【优酷信息技术（北京）有限公司 诉 北京聚爱聊网络科技有限公司】 ●浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民终231号 【优酷信息技术（北京）有限公司 诉 杭州硕文软件有限公司】 |
案例一 | 北京知识产权法院（2020）京73民终1496号【二审】 【北京搜狐互联网信息服务有限公司+飞狐信息技术（天津）有限公司 诉 珠海市魅族科技有限公司+珠海市魅族通讯设备有限公司】 |
侵权行为 | 二被告生产并销售的名为“魅族路由器极速版”的无线路由器产品以“自动拦截视频网站广告”等为宣传口号吸引用户购买。用户购买后，使用该产品接入互联网，即可完全屏蔽搜狐视频网的视频贴片广告以及网页广告 |
判决摘要 | 认定被诉行为构成不正当竞争 一方面，对于视频广告过滤行为的性质，《互联网广告管理暂行办法》第十六条明确作出了禁止性规定，这一规定足以说明主管机关已将此类行为认定为违反公认商业道德的行为，被诉行为违反了这一规定；另一方面，魅族科技公司、魅族通讯公司故意采用措施干涉搜狐公司、飞狐公司的合法经营行为，使得搜狐视频网的广告无法按照搜狐公司、飞狐公司的意愿予以呈现，被诉行为亦违反公认的商业道德。就社会经济秩序而言，若被诉行为长期存在，从短期来看，使得搜狐视频网的广告无法正常播放，迫使其改变商业模式，从长期来看，可能导致视频网站丧失生存空间，从而影响消费者和经营者的利益。虽然被诉行为不是仅针对搜狐视频网的，但被诉行为违反公认的商业道德，在客观上损害了搜狐公司、飞狐公司的合法经营行为产生的利益，从长远来看扰乱了社会经济秩序，因此被诉行为属于1993年反不正当竞争法第二条所禁止的行为。一审判决认定被诉行为构成不正当竞争并无不当。 魅族科技公司、魅族通讯公司认为涉案路由器提供视频广告屏蔽功能仅九个月，未长期存在，不会扰乱社会经济秩序。对此本院认为，在考虑被诉行为是否会扰乱社会经济秩序时，不仅要考虑本案的现实情形，也应考虑该功能被认定具有正当性后可能产生的后续影响，而时间因素不是判断是否会扰乱社会经济秩序的唯一衡量因素。若认定视频广告屏蔽行为具有正当性，那么更多的经营者将在今后的经营活动中使用视频广告屏蔽功能，长此以往，将会扰乱社会经济秩序。此外，一审判决已将该事实作为酌情确定赔偿数额的考虑因素之一。因此，当前提供视频广告屏蔽功能的时间短，不能成为被诉行为正当性的合法抗辩。 |
二、案件焦点分析
原告与被告是否具有竞争关系？
视频平台“免费视频+广告”、“会员免广告”的商业模式是否具有反不正当竞争法所保护的法益？
被诉行为是否构成不正当竞争？
（一）竞争关系的认定
虽然当前司法实践中一般会将是否具有竞争关系作为认定构成不正当竞争的考量因素之一，但事实上，我国反不正当竞争法并未将“直接的竞争关系”作为构成不正当竞争的必要条件，更不是适用反不正当竞争法的条件之一。如果将竞争关系限于同业竞争者之间的关系会过于狭窄，仅将提供同类商品或服务的经营者视为具有竞争关系已经不能满足维护互联网经济正当竞争秩序的需要。法院通常认为，反不正当竞争法调整的竞争关系的判断应当重点考量行为的性质及后果，即应当根据具体行为属性、商业利益上是否存在此消彼长等方面，而非经营者的主营业务或所处行业出发来界定竞争性。如果经营者的行为对其他经营者的利益造成损害，且同时基于这一行为获得现实或潜在的客户群体、商业交易机会等经济利益，形成此消彼长的市场份额，则可以认定二者具有竞争关系。
经营者之间的“替代性、交叉性等关联关系”是认定竞争关系的重要因素，《涉及网络知识产权案件审理指南》第31条对上述因素做出规定：“经营者之间具有下列关系之一，可能损害原告合法权益，造成交易机会和竞争优势变化的，可以认定具有竞争关系：（1）经营的商品或者服务具有直接或者间接的替代关系；（2）经营活动存在相互交叉、依存或者其他关联关系。”
（二）“免费视频+广告”、“会员免广告”的商业模式是否具有反不正当竞争法所保护的法益
当前视频网站大部分采取“免费视频+广告”以及“会员免广告”的商业模式，商业模式本身不受反不正当竞争法的保护，反不正当竞争法旨在维护合法有序的社会竞争秩序，经营者在经营活动中的行为如符合法律规定，经营主体基于正当商业模式所获取的合法经营利益应当受到法律的保护。首先，“免费视频+广告”以及“会员免广告”的商业模式并不违反反不正当竞争法的原则精神和禁止性规定。其次在该种商业模式下，广告与视频节目的结合使网站经营者、互联网用户与广告主之间各取所需，形成有序的利益分配和循环。由此可见，蕴含在“免费视频+广告”、“会员免广告”等商业模式背后的经营者的合法经营利益才是反不正当竞争法所保护的法益。
（三）竞争行为的正当性认定
随着互联网时代的飞速发展，新型的互联网不正当竞争行为层出不穷，对于新的还没有被规定的具体不正当竞争行为，在当前绝大多数法院倾向于援引《反不正当竞争法》第二条对涉诉行为的正当性进行判定，据此我们概括为以下两个角度：1.被诉行为是否有违公认的商业道德。2.被诉行为的长期存在是否会扰乱社会经济秩序。
就屏蔽广告行为而言，其损害的是“免费＋广告＋会员”商业模式的完整性，其将产生一系列的连锁反应最终损害视频网站经营者的根本利益。其推演逻辑为，当广告可以被其它插件或浏览器直接屏蔽时，消费者趋向于下载不需要付出金钱成本的屏蔽软件，相应地消费者花费金钱购买视频网站会员服务的意愿将大幅度降低。同时，在广告被长期屏蔽的情况下，广告商的宣传目的达不到预期效果则可能减少在视频网站投入广告的支出，视频网站经营者赖以创收的两大源流均被严重阻断，所以，屏蔽视频广告的行为已经触及到了视频网站的根本利益。[1]
最高人民法院的相关司法政策指出，应从多个角度对竞争行为的正当性进行评估，避免因“泛道德化”而过度限制竞争自由。即使从道德评价的角度而言被诉行为属于违反诚实信用原则和公认的商业道德的行为，仍然有必要进一步评估被诉行为对于市场竞争乃至社会经济秩序产生积极还是消极的效果，从技术创新与竞争秩序维护、竞争者利益保护与消费者福利改善等方面审查其是否属于扰乱社会经济秩序的行为。
（四）影响侵权定性的其他因素
1、技术中立
技术中立是非正当性认定的阻却理由之一，但目前技术中立原则在我国法律法规中并没有被明文规定。知识产权中的技术中立，一般是指如果技术具有实质性的合法用途，那么该技术的提供者不因用户将其用作侵权用途而承担侵权责任，除非提供者知情而未采取任何措施。然而，任何技术的发明创造都不可避免地体现开发者的主观意志，因此技术开发的目的及使用这一技术带来的后果才是评定的关键。
技术中立原则抗辩之合理性基础在于保护及鼓励技术创新，而视频广告屏蔽技术对于其开发、应用者而言可能存在不同的意义，广告屏蔽技术是应运而生于恶意广告泛滥严重损害用户观影质量、用户对广告屏蔽技术有较为迫切需求的背景之下，抑或是出于恶意破坏视频网站经营模式以攫取用户注意力资源而为自身牟取利益之目的，视频广告屏蔽技术是否存在被广泛、合法以及无法律争议的适用可能性等种种问题都应当成为判断屏蔽广告行为是否具有非正当性时需要考虑的重要因素。[2]当屏蔽视频广告的技术直接干涉、插手他人的正常经营行为，该技术就已经损害到视频网站的合法权益，超出为用户提供便利的范围，亦超出了技术中立的范围。
2、被诉行为的针对性&用户自主选择权
过滤视频广告行为并不具有针对性，其与公认商业道德的认定亦无必然联系。无论是否进行针对性设置，均不影响其这一行为性质的认定。某类行为并未针对特定对象进行针对性设置，并不意味着其必然属于合法行为，反之亦然。
对于不具有正当性的行为并不会因为其赋予了用户自主选择权而具备正当性，且视频广告屏蔽行为亦并非真正符合用户的长期需求。虽然用户无需看广告而直接观看视频的表层需求存在，但长期来看，该行为会使视频网站广告收益受损，难以维持经营，继而将增加的成本转嫁至消费者身上，最终亦损害消费者利益。
三、相关法律文件
《广告法》实施日期：2018年10月26日 第四十四条：“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。” |
《反不正当竞争法》实施日期：2018年1月1日 第二条：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。” |
《互联网广告管理暂行办法》实施日期：2016年9月1日 第十六条：“互联网广告活动中不得有下列行为：（一）提供或者利用应用程序、硬件等对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施。（二）利用网络通路、网络设备、应用程序等破坏正常广告数据传输，篡改或者遮挡他人正当经营的广告，擅自加载广告。” |
《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》实施日期：2016年4月14日 第31条：“经营者之间具有下列关系之一，可能损害原告合法权益，造成交易机会和竞争优势变化的，可以认定具有竞争关系：（1）经营的商品或者服务具有直接或者间接的替代关系；（2）经营活动存在相互交叉、依存或者其他关联关系。 |
《互联网终端软件服务行业自律公约》实施日期：2011年8月1日 第十九条规定，“除恶意广告外，不得针对特定信息服务提供商拦截、屏蔽其合法信息内容及页面。” |
[1] 曹丽萍．技术运用与商业模式竞争的边界评析浏览器过滤视频广告行为的不正当竞争性质［J］．电子知识产权，2013，（5）：77－78
[2] 周樨平．竞争法视野中互联网不当干扰行为的判断标准——兼评“非公益必要不干扰原则”［J］．法学，2015，（5）：93－94