“网络水军”虚假刷量行为构成不正当竞争,同时涉嫌刑事犯罪

2023-08-30 15:25:06 duanxd 14

一、引言

知墨

(图片1-来源新浪微博@济南时报)

7月24日,济南时报发布微博称,山东省枣庄市公安局根据线索侦查发现,网民李某龙组建多个微信群、QQ群,招募水军刷手从事虚假交易、虚假评价、虚假点赞等违法犯罪活动。该案涉及广东、福建等5省,涉案人员60余名,涉案资金流水达2亿余元,是山东省近年来侦破的最大的刷单炒信、刷量控评类“网络水军”案件。

知墨

(图片2-来源百度资讯@光明网)

虚假刷量,即经营者或者流量造假者通过自动化或者组织人工等作弊手段,为了不法利益而制造虚假数字,这类操作已蔓延至整个互联网行业,已成为数字经济时代的“黑灰产业链”。“网络水军”虚假刷量的违法手段多样化,包括但不限于刷单炒信、刷量控评以及黑公关等类型,其中刷单炒信主要表现为针对电商平台内店铺虚构点击量、虚构交易、编造用户评价炒作商家信用等,有正向和反向两种刷单炒信形式;刷量控评主要表现为针对新媒体平台为用户刷粉、为用户内容虚刷阅读量、播放量等点击数据特别是广告点击数据以及虚假“转评赞”、为直播间刷量带节奏;黑公关主要是在各种媒体和资讯平台上发表或评论指定文章和观点,或转移关注、或制造热搜,以引导舆论走向。

虚假刷量“黑灰产”不仅威胁网络空间安全,增加网络安全防护运营成本,扰乱市场竞争秩序,还严重侵害其他经营者和公民的合法权益,甚至抢夺舆论话语权,影响社会稳定,对网络和现实社会的安全与秩序都产生巨大危害。所谓“黑产”,是涉及违法犯罪行为的产业;“灰产”,则指游走在法律边缘的产业。虚假刷量“黑灰产”产业链内已经走向集团化、规模化,必须依靠行业协作、警企合作、跨部门合作等形成合力予以打击,才能维护互联网行业健康发展。互联网平台应加强平台自治并依靠多方联动机制,尤其要运用法律武器打击提供虚假刷量服务的“网络水军”,其可以主动诉讼通过反不正当竞争法寻求民事救济,还可以积极提供线索配合公检法机关对虚假刷量“网络水军”予以刑事打击。

 

二、通过反不正当竞争法路径寻求民事救济

不正当竞争行为,是指经营者在市场竞争中,采取非法的或者有悖于公认的商业道德的手段和方式,与其他经营者相竞争的行为。

对于互联网平台与网络水军是否具有竞争关系的判断,目前司法实践对经营者之间的竞争关系已倾向不再做严格要求,倾向不再认为《反不正当竞争法》的适用要以竞争关系的主体必须是同业竞争者或以直接、狭义的竞争关系为前提,如具体行为损害了其他经营者包括用户、交易机会等市场资源在内的竞争利益,损害了市场竞争秩序和消费者的相关利益,即应受到《反不正当竞争法》的调整。

提供虚假刷量服务的“网络水军”的行为不正当性通常显而易见,“网络水军”对互联网平台的产品或服务提供有偿刷量服务,制造虚假数据,不正当地利用其他经营者已经取得的市场地位和商誉,为自己谋取商业机会和利益,扰乱正常公平的市场竞争秩序,破坏良性的市场竞争关系,明显违背诚实信用原则和商业道德。

并且如引言中所述,“网络水军”通过各种方式提供有偿刷量服务,对互联网平台而言,会增加网络安全防护运营成本,“网络水军”制造的虚假数据会干扰互联网平台的运营决策,同时会增加互联网平台的经营成本,虚假数据会导致消费者对互联网平台数据的真实性产生怀疑,影响消费者对互联网平台的评价,损害用户粘性;对消费者而言,对产品或服务进行虚假刷量,侵害了消费者的知情权和选择权;对互联网整体市场而言,“网络水军”非法干预互联网经营者赖以生存和发展的商业模式,扰乱了正常公平的市场竞争秩序,破坏了互联网经营者之间的良性竞争关系。

因此,“网络水军”经营者提供虚假刷量服务违反了诚实信用原则和公认的商业道德,具有不正当性或可责性,损害了其他经营者和消费者的合法权益,并严重扰乱市场竞争秩序。在司法实践中,对于“网络水军”有偿提供虚假刷量服务构成不正当竞争行为的认定一般无太大争议。其可能触犯的条款除了《反不正当竞争法》第二条[1]的“一般条款”,还通常涉及第八条[2]“虚假宣传条款”以及第十二条[3]“互联网专条”。

《反不正当竞争法》第八条第二款规定,“经营者不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”引言所述案件中以李某龙为首的“网络水军”通过招募水军刷手组织虚假交易、虚假评价等方式,帮助其他经营者进行了虚假或引人误解的商业宣传,可以认定构成该款规定的“帮助其他经营者进行虚假宣传”的不正当竞争行为,“网络水军”从事该类行为的典型操作如帮助电商平台店铺虚构交易数量和评价来夸大店铺信誉度,以及帮助新媒体平台用户虚构粉丝、点赞、评论、转发、视频播放量、文章阅读量等数据为指定账号引流。如在河南省高级人民法院(2021)豫知民终509号北京快手科技有限公司、北京达佳互联信息技术有限公司诉河南飘度文化传媒有限公司案件[4]中,法院认为“快手平台上关于快手用户粉丝数量及快手视频播放量、点赞量及评论量既是销售状况的直接或间接反映,也是用户评价的展示方式。飘度公司帮助快手用户对其作品的播放量、点赞量及评论次数等进行虚假宣传,易误导相关公众。故,飘度公司的刷量行为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第二款所规制的行为。”

值得注意的是,如经营者虽以捏造、虚构、歪曲事实或者其他误导性方式制造了虚假流量数据,但并未直接导致相关公众对商品或服务产生错误认识,则可能不会被法院认定构成《反不正当竞争法》第八条第二款规定的行为。如在北京知识产权法院(2022)京73民终1148号北京百度网讯科技有限公司诉深圳市我爱网络技术有限公司案件[5]中,我爱网络公司运营针对搜索引擎进行人工制造虚假点击量数据的交易平台,其实施的虚假人工点击行为破坏搜索逻辑,影响搜索引擎算法,干扰百度网站搜索结果的自然排名结果,但法院认为其行为虽增加目标网站虚假的后端点击量数据,提升目标网站在百度搜索引擎中的前端排位,但不会直接让相关公众对特定商品或服务产生错误认识,进而影响其购买选择的后果,不属于《反不正当竞争法》第八条第二款规定的虚假宣传的范畴,最终法院适用《反不正当竞争法》第二条对被诉侵权行为进行规制。

《反不正当竞争法》第十二条第二款规定,“经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为:(一)未经其他经营者同意,在其合法提供的网络产品或者服务中,插入链接、强制进行目标跳转;(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务;(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容;(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”“网络水军”从事刷单炒信、刷量控评的行为是否可以依据《反不正当竞争法》第十二条第二款第四项“其他行为”的兜底款项进行规制,则关键要看经营者是否利用了技术手段,实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。在首例适用“互联网专条”的案件即重庆市第五中级人民法院(2019)渝05民初3618号深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技(深圳)有限公司诉数推(重庆)网络科技有限公司、谭某的案件[6]中,法院认为,一方面,在没有互联网经营者允许的情况下,为故意躲避互联网经营者的监管,采取互联网领域现有的插入、搭载、链接或者劫持等技术手段来暗中实施刷量行为,另一方面,被告在其经营网站上教授如何利用域名建立二级网站,如何代理刷量,利用刷量赚钱,回答客户有关刷量疑问和刷量技巧等问题。法院依据证据规则,认定被告行为构成属于《反不正当竞争法》第十二条第二款第四项规制的“利用技术手段,实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。引言所述案件中枣庄市公安局透露“打掉刷单平台132个、技术支撑公司3个,查获网络推手账号100余万个”,则以李某龙为首的“网络水军”犯罪团伙大概率利用了技术手段,可以以“互联网专条”规制。

虚假刷量经营者也会通过雇佣大量网络用户作为“网络水军”,以人工方式制造虚假流量。以上述(2022)京73民终1148号案件为例,我爱网络公司系引导用户采用人工点击的方式增加虚假点击量,并未采用技术手段,故不符合《反不正当竞争法》第十二条第二款规定的行为要件。

另外提示,互联网平台通过民事诉讼手段维权,对于诉讼时仍未停止侵权的网络水军,应考虑申请行为保全以避免损失的扩大[7]。

 

三、通过行政、刑事路径打击的虚假刷量行为

除了通过前述民事路径外,也可以通过行政路径救济,行政监管监管机关也不断出台政策规定对网络虚假刷量行为进行规制,例如,国家市场监督管理总局在2021年3月15日发布的《网络交易监督管理办法》第十四条第二款规定:“网络交易经营者不得以下列方式,作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者:……(四)虚构点击量、关注度等流量数据,以及虚构点赞、打赏等交易互动数据。”国家市场监督管理总局之后在2021年8月17日发布的《禁止网络不正当竞争行为规定(公开征求意见稿)》细化了对网络环境下的虚假宣传、“反向刷单”等不正当竞争行为的治理规定和规制措施,其中第九条[8]明确对刷单炒信、刷量控评的虚假刷量行为的规制,第十二条[9]明确提示“网络水军”不得帮助其他经营者实施商业诋毁行为,第十七条[10]明确禁止“反向刷单”行为。

“网络水军”的虚假刷量行为也会涉嫌刑事犯罪,虚假刷量行为制造虚假数据,本质上是欺诈行为,行为人主观追求受众能够基于虚假数据做出错误判断从而达到其非法目的,在司法实务中会涉嫌构成诈骗罪、合同诈骗罪[11]等诈骗类犯罪以及虚假广告罪[12];从事“反向刷单”会涉嫌构成损害商业信誉、商品声誉罪以及破坏生产经营罪;同时,“网络水军”会使用技术手段如通过使用群控软件进行刷量、识别系统漏洞,采取反编译或其他技术手段,实现系统原本不具备的账号切换、爬取数据、伪造IP等,某种程度上会侵害到计算机信息系统安全,会涉嫌构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪[13],如果采取的技术手段会破坏网络平台数据的真实性和完整性,则会涉嫌构成破坏计算机信息系统罪;引言所述案件中的刷单炒信、刷量控评的李某龙犯罪团伙,以营利为目的,明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务,扰乱市场秩序[14],涉嫌构成非法经营罪[15]。

 

四、结语

治理互联网黑灰产,对于维护用户权益、促进公平竞争、保护数据安全、维护市场秩序和促进互联网产业发展都具有重要意义,各公权力机关及市场维权主体虽然已在打击虚假刷量等黑灰产犯罪行为或维权行动中积累了不少实践经验,但因为黑灰产业的多元化、技术的快速发展、跨境交易对打击违反犯罪带来的挑战等因素的存在,治理黑灰产业仍是一项复杂而长期的任务,只有通过各方共同努力,才能减少黑灰产业对社会的危害,有效维护网络安全和公平竞争的市场环境。


注:

[ 1 ] 《反不正当竞争法》第二条 经营者在生产经营活动中,应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德。

本法所称的不正当竞争行为,是指经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

本法所称的经营者,是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织。

[ 2 ] 《反不正当竞争法》第八条 经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。

经营者不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。

[ 3 ] 《反不正当竞争法》第十二条 经营者利用网络从事生产经营活动,应当遵守本法的各项规定。

经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为:

(一)未经其他经营者同意,在其合法提供的网络产品或者服务中,插入链接、强制进行目标跳转;

(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务;

(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容;

(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

[ 4 ] 详见河南省高级人民法院(2021)豫知民终509号北京快手科技有限公司、北京达佳互联信息技术有限公司等不正当竞争纠纷民事二审民事判决书

[ 5 ] 详见北京知识产权法院(2022)京73民终1148号深圳市我爱网络技术有限公司与北京百度网讯科技有限公司不正当竞争纠纷二审民事判决书

[ 6 ] 详见重庆市第五中级人民法院(2019)渝05民初3618号深圳腾讯计算机系统公司腾讯科技(深圳)公司与数推网络科技公司谭旺不正当竞争纠纷一审民事判决书

[ 7 ] 参考浙江省杭州市西湖区人民法院(2022)浙0106民初4335号民事裁定书

[ 8 ] 《禁止网络不正当竞争行为规定(公开征求意见稿)》第九条 经营者不得采取下列方式,对经营者自身或者其商品的销售状况、交易信息、经营数据、用户评价等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者或者相关公众:

(一)虚假交易或者组织虚假交易;

(二)虚假排名或者组织虚假排名;

(三)虚构交易额、成交量、预约量等与经营有关的数据信息;

(四)虚构用户评价、收藏量、点赞量、投票量、关注量、订阅量、转发量等流量数据;

(五)采用误导性展示等方式,隐匿差评,或者将好评前置、差评后置,或者不显著区分不同商品或者服务的评价等;

(六)虚构点击量、关注度、阅读量、收听量、观看量、播放量等互动数据;

(七)采用谎称现货、虚构预订、虚假抢购等方式进行虚假营销;

(八)以返现、红包、卡券等方式足以诱导用户作出指定评价、点赞、转发、定向投票等互动行为;

(九)其他虚假或者引人误解的商业宣传行为。

经营者不得帮助其他经营者实施前款虚假或者引人误解的商业宣传行为。

[ 9 ] 《禁止网络不正当竞争行为规定(公开征求意见稿)》第十二条 经营者不得实施下列行为,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉:

(一)组织、指使他人以消费者名义对竞争对手的商品进行恶意评价;

(二)利用或者组织、指使他人通过网络恶意散布虚假或者误导性信息;

(三)利用网络对竞争对手的商品作出虚假或者误导性的风险提示、告客户书、警告函、律师函或举报信等;

(四)其他编造、传播虚假或误导性信息,损害竞争对手商业信誉、商品声誉的行为。

自媒体、跟帖评论服务的提供者或使用者、网络水军等组织或个人,不得帮助其他经营者实施前款行为。

[ 10 ] 《禁止网络不正当竞争行为规定(公开征求意见稿)》第十七条 经营者不得直接、组织或者通过第三方,在短期内与竞争对手发生高频次交易或者给予好评等,触发平台的反刷单惩罚机制,减少该竞争对手的交易机会。

[ 11 ] 参考北京市第一中级人民法院(2018)京01刑初79号重庆左岸科技有限公司等合同诈骗一审刑事判决书

[ 12 ] 参考浙江省丽水市莲都区人民法院(2021)浙1102刑初69号王振杰、罗伟、张远柳等虚假广告罪一审刑事判决书

[ 13 ] 参考北京市丰台区人民法院(2019)京0106刑初1813号蔡坤苗提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具一审刑事判决书

[ 14 ] 关于印发《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(2022)第七十一条第七项 〔非法经营案(刑法第二百二十五条)〕违反国家规定,进行非法经营活动,扰乱市场秩序,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(七)以营利为目的,通过信息网络有偿提供删除信息服务,或者明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务,扰乱市场秩序,具有下列情形之一的:1.个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在二万元以上的;2.单位非法经营数额在十五万元以上,或者违法所得数额在五万元以上的。

[ 15 ] 参考上海市黄浦区人民法院(2023)沪0101刑初162号张星星等非法经营罪一审刑事判决书



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